复核需要找律师吗，有权提出劳动能力鉴定复查

【基本案情】

　　职业病病人老廖咨询：请问各位，我哥2015年诊断为铝尘肺壹期，劳动能力鉴定七级伤残，因企业没买保险，当时与企业解除了劳动关系并获得赔偿，去年我哥申请了职业病晋级诊断，被诊断为铝肺二期，市级鉴定为铝尘肺二期。

　　2020年9月被省职业病诊断鉴定委员会鉴定为铝尘肺贰期，2020年11月劳动能力鉴定肆级伤残，今天劳动能力鉴定机构打电话给我哥说，取消劳动能力鉴定结果，原因是已经与企业解除劳动关系，就不能再做劳动能力鉴定，请问各位听说过这样的说法吗?劳动能力鉴定委员会的说法有法律依据吗?

　　【律师说法】

　　这是一个在职业病病人维权中普遍存在的极为典型的案例，凸显了职业病病人后续保障的困窘。

　　之所以强调“极为典型”，是因为实践中更常见的遭遇是：劳动能力鉴定机构一般均要求劳动者提供鉴定申请表，申请表上专门设置有一栏要求用人单位签字盖章的，如果缺少这一栏签章，相应的劳动能力鉴定程序甚至根本启动不了。而本案中，老廖不知用了怎样的方法，居然在没有用人单位签章的情况下启动了劳动能力鉴定程序并最终拿到了鉴定结论。只不过，即便如此，劳动能力鉴定机构依然“秋后算账”，原因是劳动关系已经解除，根据进一步的了解，交涉过程中鉴定机构就撤销结论给出的另一个说法是——用人单位没盖章确认致鉴定程序违规。

　　但无论鉴定机构如何解释，归根结底，其实问题的关键就在于：劳动能力复查鉴定程序必须经过用人单位同意吗?

　　《工伤保险条例》第28条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”法规规定申请复查鉴定的要求包括：时间是原鉴定结论作出1年后，主体是工伤职工或者其近亲属、用人单位、社保经办机构，申请条件是申请人“认为伤残情况发生变化”。这里法规并未规定用人单位的同意是启动复查鉴定的必备要件。

　　如果是行政法规毕竟还太抽象，那么人社部门的下位规章相对要具体得多。但在人社部《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》中，也仍然没有将用人单位的同意设定为启动复查鉴定的必备要件，而只是在第八条规定了申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表。

　　那么，劳动能力鉴定申请表能否要求必需由用人单位签字盖章?

　　答案显然是否定的!

　　理由至少有四：

　　1、没有法律依据。如前所述，《工伤保险条例》与《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》均未规定申请劳动能力复查鉴定必须经用人单位同意。上位法没有规定的限制性条件，下位法就不能自行设定;规范性文件尚且不能做出规定，实务部门更不能在具体操作中随意设置或者提高门槛，否则，必然违法。

　　2、客观上可能无法实现。一方面，劳资利益存在冲突是根本的，尤其是在工伤职业病情形下，涉及到的利益冲突尤为明显，此时，让利益冲突的一方主动同意另一方的权利诉求，无异于与虎谋皮霸王硬上弓，有违常理，对劳资双方都是强人所难。另一方面，倘若用人单位不存在(受伤前就不存在，或者认定工伤后主体消失了)，让劳动者上哪去找单位签字盖章呢?

　　3、违背优先保护工伤职业病职工合法权益的立法宗旨。要求复查鉴定必须经过用人单位同意，必然对劳动者获取工伤保险待遇形成障碍，平等保护都谈不上，更不用说优先保护了。

　　4、与劳动能力鉴定机构的法律地位、属性不符。目前，通说均认为劳动能力鉴定是技术行为，并非行政行为，其当然不具有行政审查职权。劳动关系存在与否的审查权力法定属于劳动保障行政部门、劳动仲裁机构及人民法院，鉴定机构无权审查劳动关系是否存续。作为工伤待遇的后继程序，工伤认定决定才是劳动能力鉴定程序启动的关键要件，换句话说，只要是认定了工伤，提供了鉴定技术性需要的与伤病相关的材料，劳动能力鉴定机构就应当进行鉴定，至于认定工伤之后劳动关系是否存续，根本不影响鉴定工作的进行。至于担心引发劳资纠纷，对不起，那不是鉴定机构应该考虑的问题，鉴定结论在技术上问心无愧就够了，当事人要因为这结论引发其他纠纷，那是当事人的事，解决纠纷的，也自有其他法定部门。

　　……

　　曾经，劳动者申请工伤认定必须用人单位签字盖章，后来法律规定取消了;

　　曾经，劳动者申请职业病诊断必须用人单位签字盖章，后来法律规定修改了;

　　如今，职业病确诊了，工伤认定也决定了，走在程序最后端的劳动能力鉴定怎么可以还拿劳动关系说事呢?

　　所以，要求劳动能力复查鉴定须经用人单位签字盖章，不合法，更不合理。

　　而且，不止是劳动能力复查鉴定，包括所有的劳动能力鉴定均不应设置审查劳动关系这个门槛。

　　劳动能力鉴定程序启动或者复核、纠错等工作中，与劳动关系相关的问题，鉴定机构只需要审查是否经过了工伤认定。

　　文章来源：管铁流律师

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