找律师打官司刑事案件第一步去几次，全国律协关于律师办理刑事案件指引

来源 |北京律协

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律师办理刑民交叉法律业务操作指引

前言

根据第十一届北京市律师协会工作规划，由本届刑民交叉法律事务专业委员会起草《北京市律师办理刑民交叉法律业务操作指引》（以下简称本《操作指引》）。该项工作无程式可循，具有开创性，编写过程存在诸多困境。

刑民交叉并非严格意义上的法律概念。目前，实务界与理论界使用刑民交叉、民刑交叉、刑民商交叉、形民交织和形民交汇等词语概念进行表述，尚未形成通识，也未形成系统化的法律规定和理论框架。

刑民交叉理论研究有瓶颈。目前刑民交叉的研究现状是实务界关注多于理论界，而理论界刑法学界关注较多，民法学界少有关注；程序研究多于实体研究，实体研究重点和方向模糊不清，与现实大量存在的复杂多样刑民交叉案件的解惑需求不相适应。

刑民交叉法律规范仍存欠缺。刑民交叉相关的法律规范散见于部分法律、行政法规、司法解释等规范性文件中，侧重不同、表述不一、不系统、不完善，目前尚未形成完整体系，相较于司法实践的现实需求，法律制度明显滞后。办理刑民交叉案件在实体与程序上，法律适用面临一些实际问题，尚不能得到有效解决。

有言之，刑民交叉是理论界的伪命题。争论暂且不议，但刑民交叉却是法律实务界的大问题，而且是律师办理实务操作必须面对思考研究并着力解决的现实问题。

律师在执业过程中，面对刑民交叉问题的复杂性和疑难性，如何分析刑民交叉案件的结构，厘清不同性质的法律关系，准确把握两种实体责任的区分标准，寻找两种法律权益保护的最佳途径，并采取切实有效的诉讼方式、程序和策略，最大限度维护当事人合法权益，就成为迫切任务。这是我们起草制定本《操作指引》的初衷、动力、目的和现实意义。

本《操作指引》，以民事纠纷中涉及刑事犯罪的案件处理规则为中心，按照同一事实的竞合型刑民交叉和不同事实的牵连型刑民交叉两条主线，从程序到实体，从理论到实践，系统归纳了刑民交叉案件办理规则及实务要点，明确了刑民交叉案件是什么，刑民交叉案件干什么行，民交叉案件怎么干的问题。

本《操作指引》共四章，第一章总则（8条)，第二章刑民交叉案件的理解与适用（19条)，第三章刑民交叉案件的办理（16条)，第四章附则（3条)，共46条，1.8万字，主要参考的法律规范名称以附件附后。条文表述尽量引用现行的法律、法规和司法解释等规范性文件的规定，没有规范性文件时引用典型司法判例、律师实务经验和专家学者的理论观点，力求简明扼要、言之有据。

本《操作指引》正文对规范性文件不同表述尽量统一，例如“犯罪”统一为“刑事犯罪”，“如”统一为“如果”等。但是，“民商事纠纷”和“民事纠纷”、“经济犯罪”与“经济纠纷”，“受害人”与“被害人”的表述仍然沿用法律条文，原文未作统一。

为便于律师办案中检索本《操作指引》中涉及的具体规则、观点内容以及出处，专委会将有关法律、法规、司法解释、规范性文件、典型案例、专家学者理论等编辑成151万字的《北京市律师办理刑民交叉法律业务操作指引资料汇编》（以下简称《资料汇编》），供广大律师查阅参考。本《操作指引》主要参考的法律规定作为一个专题收录在《资料汇编》中，附件则列举主要法律规范的名称。

因编写者个人能力所限，本《操作指引》难免出现遗漏、冲突甚至错误，且不排除律师在实务操作中有其他更优的方案和经验。因此，衷心希望广大律师同仁以及各界朋友将您的优秀方案和经验分享给我们，以完善并提高本《操作指引》的实践价值。

第一章 总则

第1条【制定目的】

为帮助和指导本市律师了解涉及刑民交叉案件的诉讼、仲裁以及非诉讼等法律业务的特点，较系统掌握和运用涉及刑民交叉案件的办案规则，规范律师办理刑民交叉案件的职业行为，防范职业风险，提高律师办理刑民交叉案件的职业能力，为当事人提供全面、优质和高效的法律服务，制定本《操作指引》。

第2条【适用范围】

本《操作指引》适用于本市律师接受委托办理的涉及刑民交叉案件的诉讼、仲裁以及非诉讼等法律业务。

本市律师办理本市以外办案机关受理的涉及刑民交叉案件的诉讼、仲裁以及非诉讼等法律业务，应参考本《操作指引》，同时需充分考虑办案机关所在行政区域的相关规定。

本市律师申请执业实习期间协助办理涉及刑民交叉法律业务适用本《操作指引》。

第3条【法秩序统一原则】

律师办理刑民交叉案件，应当坚持法秩序统一原则，即各个部门法在合法化事由上具有统一的依据，在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法，民法保护的利益应当受到刑法的认可，民法中合法的行为不可能构成刑事犯罪，民法中的违法行为才有可能成为刑事犯罪。

第4条【刑法的谦抑性原则】

律师办理刑民交叉案件，应当坚持刑法的谦抑性原则，即只有在民事、行政法律手段对受损法益保护不力或者保护无效的情况下，才能寻求刑事手段的介入。对于可以通过非刑罚方式解决的纠纷，无需选择刑事手段处理。

第5条【刑民整体协调原则】

律师办理刑民交叉案件，无论是事实认定还是法律归责，均应当将刑事与民事两个部分作为整体评判考量，做出相互照应、彼此相宜的认定。

第6条【受损权益充分救济原则】

律师办理刑民交叉案件，要充分利用刑事、民事等多种合法手段和途径，对于当事人遭受损害的合法权益给予充分保护和救济。

第7条【实质解决争议原则】

律师办理刑民交叉案件，要从最大程度维护当事人的合法权益、鼓励民事交易、维护交易安全的立场出发，选择更为公正有效的思路与机制，实事求是地、实质性解决争议。

第8条【阻止权力滥用原则】

律师办理刑民交叉案件，应当依法力促办案机关保持合理合法限度，防止随意以“先刑后民”为由干预民事纠纷诉讼，或者审理经济纠纷案件中，对涉嫌经济犯罪的有关线索、材料不作移送阻碍侦查、立案，或者对属于刑民并行的案件相互推诿不予受理、立案。

第二章 刑民交叉案件的理解与适用

第一节 刑民交叉案件的事宜甄别和类型

第9条【刑民交叉案件的释义】

泛指自然事实情形下，基于刑事与民事两类法律规范，导致刑事与民事两类法律关系之间存在竞合、牵连或影响，需要在实体上分析民事和刑事不同的法律责任以及二者能否同时并存，在程序上协调民事程序和刑事程序适用的案件。

第10条【刑民交叉案件的司法甄别】

1. 刑民交叉案件的司法甄别的不同表述

刑民交叉案件的司法甄别，现行相关司法解释、会议纪要等规范性文件，分别采用是否“同一法律事实”、是否“同一法律关系”、是否“同一事实”等不同表述。

1998年颁布实施、2020年修订的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济刑事犯罪嫌疑若干问题的规定》采用以“同一法律事实”、“同一法律关系”区分刑民交叉案件处理方式的表述。

2014年颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》采取了“同一事实”的表述。

2015年颁布实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》亦对“同一事实”的表述予以采纳和延续。

2019年颁布实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，虽然未就“同一事实”的认定标准做出明确界定，但列举了不得认定为“同一事实”的若干情形，对司法实务中刑民交叉案件的处理具有重要指导意义。

随着司法实践对刑民交叉法律问题认识的不断深化，“同一事实”的表述逐渐成为司法实务界的通识。

2. “同一事实”的判定

对“同一事实”的判定，应当从行为实施主体、法律关系和要件事实三方面要素分析是否存在同一情形：

（1）民事主体实施的民事行为同时涉嫌刑事犯罪，该刑事犯罪事实与民事法律事实可以认定为同一事实。例如，通常法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。但是，如果法定代表人、负责人以及其他工作人员的该职务行为构成刑事犯罪，但法人本身不构成刑事犯罪的，鉴于犯罪行为的主体和民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。

（2）刑事案件的当事人，同时也是该刑事案件犯罪事实所涉民事法律关系的相对人的，该刑事犯罪事实与民事法律事实可以认定为“同一事实”，否则不属于“同一事实”。例如，侵权行为涉嫌刑事犯罪，被保险人、受益人、其他赔偿权利人请求保险人支付保险金，或者主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同的法律关系，均不属于“同一事实”。

（3）民事案件中的争议事实，同时也是行为人构成刑事犯罪的要件事实，属“同一事实”。例如，民事案件中涉及的事实对刑事犯罪事实的认定及案件处理有直接影响，则二者属“同一事实”。又如，当事人因票据贴现发生民事纠纷，人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪，但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件，因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。

第11条【刑民交叉案件的类型】

依所涉案件事实的重合程度，刑民交叉案件通常分为竞合型和牵连型两大类型。

1. 竞合型刑民交叉案件

是指基于同一事实，涉及刑事与民事两种法律关系，且二者在行为主体、相对人以及行为本身等方面完全一致，呈现一种纵向的包容重合关系的交叉。实践中的常见情形主要有：

（1）金融活动类案件中，由民事纠纷向刑事犯罪转化的案件。例如，民间贴现业务中不具备法定资质的人以贴现为业涉嫌非法经营类刑事犯罪，票据清单交易、封包交易案件中实际用资人、直贴行、出资行的工作人员涉嫌骗取承兑汇票、伪造印章等刑事犯罪；

（2）民间借贷类案件中，由民间借贷纠纷向非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、职业放贷人非法经营罪转化的案件；

（3）市场交易类案件中，由合同纠纷向合同诈骗罪转化的案件；

（4）侵权类案件中，由民事侵权向刑事犯罪转化的案件；

（5）其他存在竞合关系的刑民交叉案件。

2. 牵连型刑民交叉案件

是指引起刑事、民事法律关系的事实并非源自同一事实，而仅是在某个或者某些构成要素上出现了交叉。这种事实交叉可能是行为主体、行为内容或者行为对象等方面的交叉。实践中常见情形主要有：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪，或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权益人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任；

（6）涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪等涉众型经济犯罪中，当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的；

（7）在他人伪造银行卡骗取存款人银行存款的案件中，存款人要求银行承担责任的；

（8）其他存在牵连关系的性命交叉案件。

第二节 刑民交叉案件的司法程序处理规则

第12条【程序处理一般规则】

刑民交叉案件，应当在判明事实的基础上，对属于同一事实的竞合型案件，采取“先刑后民”的诉讼方式和程序，对属于不同事实的牵连型案件采取“刑民并行”或者“先民后刑”的诉讼方式和程序。

第13条【先刑后民规则】

“先刑后民”是指对同一事实的竞合型刑民交叉案件，一般应当先按照刑事诉讼程序处理后，再进刑民事诉讼程序审理，或者法院审理刑事案件时附带审理相关民事部分。先行后民主要规则有：

1. 涉及经济犯罪案件的一般规则

（1）涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件属于同一事实，人民法院处理规则：

人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院已经立案受理或者作出生效裁判的经济纠纷案件，公安机关或者检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案或者作出生效裁判的人民法院的，由有关人民法院进行审查。

接受函告的人民法院经审查，认为正在审理的经济纠纷案件确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或者检察机关，并书面通知当事人；认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。对于已经作出生效裁判的经济纠纷案件，人民法院审查后应当向发函机关回复审查结果，认为确有经济犯罪嫌疑的，视情况裁定中止执行或者依法启动再审程序。

（2）涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件属于同一法律事实或者有牵连关系，公安机关立案规则：

公安机关不得将人民法院已经受理或者作出生效裁判的确属经济纠纷的案件以经济犯罪立案侦查。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现前述“同一法律事实或者有牵连关系”的情形，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将涉嫌经济犯罪的线索、材料移送公安机关的，公安机关应当立案。

经人民检察院依法通知立案的，或者公安机关认为有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的，公安机关应当立案，并将立案决定书等法律文书及相关案件材料复印件抄送给正在审理或者作出生效裁判的人民法院并说明立案理由，同时通报与办理民事案件的人民法院同级的人民检察院，必要时可以报告上级公安机关。

2. 涉众型经济犯罪案件的规则

（1）涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护也应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。

（2）正在审理民商案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。

（3）人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等刑事犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

（4）公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。

3. 以刑事案件审理结果为依据中止民事诉讼案件的规则

人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第153条第一款第（五）项的规定裁定中止诉讼。

4. 刑事附带民事诉讼案件的规则

（1）被害人以人身权利受到刑事犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

（2）刑事附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。

（3）附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

第14条【刑民并行规则】

“刑民并行”是指当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪的牵连型刑民交叉案件。如果民商事案件的审理，不是必须以相关的刑事案件审理结果为依据，则民商事案件与刑事案件应当依据不同程序分别审理。

1. 民事纠纷涉及经济犯罪案件的一般规则

（1）同一公民、法人或其他组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

（2）人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

2. 民间借贷纠纷涉及刑事犯罪案件的规则

（1）人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等刑事犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等刑事犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

（2）借款人涉嫌刑事犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

3. 存单纠纷涉及刑事犯罪案件的规则

人民法院在受理存单纠纷案件后，如果发现刑事犯罪线索，应将刑事犯罪线索及时书面告知公安机关或检察机关。如果案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。

4. 民事纠纷涉嫌虚假诉讼犯罪的规则

人民法院向公安机关移送涉嫌虚假诉讼犯罪案件，民事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当裁定中止诉讼。刑事案件的审理结果不影响民事诉讼程序正常进行的，民事案件应当继续审理。

第15条【先民后行规则】

“先民后刑”是指在处理刑民交叉案件时，先由人民法院对民事案件进行审理，待民事诉讼结束后再继续进行刑事诉讼。“先民后刑”没有法律文件明确规定。司法实践中常见的先民后刑情形主要有：

（1）知识产权犯罪案件中权属发生争议，侵权是否成立尚未确定；盗伐林木犯罪案件中，林木权属尚未确定；犯罪对象特定（国有财产、公共财产）的贪污、挪用、私分国有资产犯罪，财产确权纠纷结果影响财产类犯罪认定；其他民事审判结果影响刑事犯罪认定的情形；

（2）行为人实施刑事犯罪后在逃，但被害人已有足够的证据证明行为人给自己造成了损害，且行为人又有财产可供执行的；

（3）刑事案件的审理必须以民事案件的审理结果为前提的。

第16条【生效刑事裁判对生效民事裁判程序影响的规则】

（1）民事案件当事人的行为被刑事裁判认定为犯罪的，作出生效刑事裁判的人民法院应当及时函告审理或者执行该民事案件的人民法院。

（2）被认定为刑事犯罪的事实对生效民事判决、裁定、调解书的事实、证据有影响的，作出生效民事裁判的人民法院应当依法、及时启动审判监督程序予以再审。

（3）当事人、案外人以生效刑事裁判认定有关人员构成刑事犯罪为由，对生效民事判决、裁定、调解书申请再审，人民法院应当及时进行审查。

第三节 刑民交叉案件的司法实体处理规则

第17条【实体处理的一般规则】

刑民交叉案件的实体认定属于刑法范畴，涉及罪与非罪的认定涉嫌刑事犯罪的具体行为是否符合刑事犯罪构成要件，是界定和区分刑民交叉案件的关键。同时，根据法秩序统一原则，分析论证涉嫌刑事犯罪的具体行为，在民事上是否具有合法性，民事上的合法性能够成为排除或阻却刑事犯罪成立的事由。

第18条【实体处理的具体规则】

刑民交叉案件的具体事实认定，应当坚持形式判断与实质判断相结合，以实质判断为核心，注意甄别真假竞合关系，正确区分罪与非罪，界定案件性质。真实竞合与假性竞合对案件定性的影响主要有以下情形：

（1）刑民交叉案件事实存在真实竞合关系，即形式上看是民事法律行为，实质上属于刑事犯罪。例如套路贷、非法集资、虚假诉讼、非法贴现等案件。对于此类刑民交叉案件，应当穿透表面的虚假民事关系，依据刑法以及相关司法解释的规定，按照刑事犯罪处理。

（2）刑民交叉案件事实存在假性竞合关系，即形式上看似刑事犯罪，但实质上属于民事法律行为。例如，公司以合法的股权转让方式转让土地使用权涉及的非法转让、倒卖土地使用权犯罪案件。对于此类刑民交叉案件应当遵循法秩序统一原则，为民法所允许，是该行为出罪的合法事由。

第19条【生效裁判的既判力与事实认定的规则】

生效裁判的预决效力，即生效裁判已判定的内容，在后续诉讼中未审先定的法律效力，也被称为“生效裁判的拘束力”，简称“既判力”。

1. 生效刑事裁判认定的事实，民事裁判中应否采纳

（1）生效的刑事裁判中对被告人有罪事实的认定，对于后行的民事裁判具有预决效力；

（2）生效的刑事裁判中对被告人无罪事实的认定，需区分是因为被告人未参与实施刑事犯罪行为，还是因证据不足、事实不清。如果是前者，则对于后行的民事裁判有预决力，如果是后者，则因民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同，可能有不同的认定。

（3）生效的刑事裁判丧失预决效力的情形：当事人有相反证据，足以推翻“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”和“已为有效公证文书所证明的事实”。

2. 生效民事裁判认定的事实，刑事裁判中应否采纳

刑事诉讼中将民事裁判作为证据使用时，应考虑民事诉讼与刑事诉讼证明标准的不同。民事裁判认定的事实证明力大于一般书证，民事裁判认定的事实，对于认定被告人构成刑事犯罪并不具有当然的证明力，刑事裁判中并不当然采纳。对于认定被告人不构成犯罪的事实，如果符合民事法律的规定，刑事裁判中应当采纳。

第20条【法庭审理中不必提出证据证明的事实】

为一般人共同知晓的常识性事实；人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；在法庭审理中不存在异议的程序事实；法律规定的推定事实；自然规律或者定律。

第21条【民事行为或事件阻却刑事犯罪成立的规则】

1. 合法的民事法律行为阻却刑事犯罪成立

民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，合法的民事法律行为阻却故意犯罪成立。

2. 不当得利阻却刑事犯罪成立

不当得利的行为人主观上不具有占有他人利益的故意，其得利行为不具有违法性，能够阻却占有型财产犯罪的成立。

3. 民事侵权免责事由阻却刑事犯罪成立

民事法律中的侵权免责事由，例如依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、意外事件等，因行为人是出于合法目的、为正当利益而实施的行为等，行为人主观上不具有侵犯他人合法权益的故意，其行为不具有违法性，能够阻却犯罪的成立。

第22条【民事合同一方主体构成刑事犯罪，民事合同效力判断标准及效力阻却规则】

1. 民事合同效力判断标准

刑民交叉案件中，民事合同的效力要纳入民事法律评价体系，严格按照民事合同效力的判断规则，兼顾考察违法性程度和交易安全保护等因素综合认定。其根本的判断标准在于民事主体做出的意思表示是否真实，合同内容是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及公序良俗，而不在于签订、履行合同的过程是否存在违法犯罪行为，故一方主体构成刑事犯罪，民事合同不必然无效。

2. 民事合同违反效力性强制性规定情形

应当认定为“效力性强制性规定”的情形：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，例如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，例如场外配置合同、非法贴现；交易方式严重违法的，例如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，例如在批准的交易场所之外进行期货交易。以上情形影响合同效力。

关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”，不影响合同效力。

3. 刑事犯罪阻却民事合同效力的情形

（1）当刑事犯罪事实与合同事实竞合，并且与刑事犯罪竞合的合同存在民事法律规定的无效情形的，该合同无效。

例如，套取金融机构贷款转贷的，以向其他盈利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的，未依法取得放贷资格的出借人，以盈利为目的向社会不特定对象提供借款的，如果出借人上述行为被认定为高利转贷罪、非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，则相应的借款合同均因违反国家法律、法规强制性规定，或者违反公序良俗而无效；招标人、投标人、代理人等构成串通投标罪，则通过串通投标而签订的合同因恶意串损害他人利益而无效；被执行人与案外人共谋，通过签订虚假借款合同、提起案外人异议的方式逃避执行，构成虚假诉讼罪，该借款合同亦可因双方虚假意思表示而无效。

（2）当刑事犯罪事实与合同事实交叉，如果行为人在合同订立阶段故意犯罪，且该故意犯罪对合同要素的主要内容具有一定决定作用，与合同的订立具有因果关系，则该犯罪行为将导致合同无效，否则，刑事犯罪事实不影响合同效力。

例如，行为人代表公司与相对方签订货物购销合同时，挪用资金构成刑事犯罪，但该刑事犯罪与合同签订没有因果联系，故该购销合同不因行为人犯挪用资金罪而无效。

第四节 刑民交叉案件的执行程序处理规则

第23条【执行程序的一般规则】

刑民交叉案件的执行程序处理，应当区分不同类型案件、不同责任主体、不同类型责任和不同主体诉求等情况，结合案件的具体情形，采取最适当的方式和程序维护当事人的合法权益。

第24条【刑事判决追缴或者退赔后再提起民事诉讼的规则】

1. 刑事被告人与民事被告为同一主体的，不能提起

被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

2. 刑事被告人与民事被告为不同主体的，可以提起

刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序，仅解决受害人与被告人之间的财产返还和退赔问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利。

第25条【涉及涉众型犯罪的民事执行终止的规则】

民事案件执行程序中案件涉及非法集资等涉众型犯罪的，人民法院将中止执行。

第26条【同一责任主体因不同类型责任，财产执行顺位的规则】

1. 民事主体因同一行为涉及不同责任，优先承担民事责任

民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任，不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

2. 刑事被执行人因不同类型责任，财产执行顺位

涉刑事裁判财产执行，如果被执行人同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，执行顺位是：（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）退赔被害人的损失；（3）其他民事债务；（4）罚金；（5）没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在第（1）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

3. 非法集资、电信网络诈骗等刑事犯罪案件，查扣财产优先退赔

（1）非法集资案件中查封、扣押、冻结的涉案财物一般应当在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

（2）电信网络诈骗案件中，查扣的账户内资金，应当优先返还被害人，如果不足以全部返还的，应当按比例返还。

第27条【案外人、被害人的执行异议救济规则】

1. 刑事执行程序中，案外人或者被害人对赃款赃物的认定提出异议

案外人或者被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理，无法通过裁定补正的，异议人应当通过审判监督程序救济。

2. 刑事执行程序中，第三人善意取得的涉案财物不予追缴

刑事执行程序中，对第三人善意取得的涉案财物不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

3. 民事执行程序中，案外人对执行标的提出执行异议

案外人依据《民事诉讼法》第234条提出执行异议被驳回，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向负责执行的人民法院提起执行异议之诉，并且可以在执行异议之诉中就执行标的物一并提出确权、给付请求，以排除执行。但案外人以被执行人为被告，就执行标的物另行提起确权、给付之诉的，法院一般不予受理。

第三章 刑民交叉案件的办理

第一节 主要业务类型

第28 条【非诉讼刑民交叉业务】

是指接受自然人、法人或者非法人组织的委托，担任常年或者专项法律顾问，为其案件涉及刑民交叉法律问题、单位合规管理等提供专业意见和法律服务。

因本项业务与律师办理其他非诉讼业务的流程、要求等基本相同，本《操作指引》不再单独予以规范，可参照适用其他非诉讼业务的相关规范性文件。

第29条【诉讼类刑民交叉业务】

是指接受自然人、法人或者非法人组织的委托，在本《操作指引》第10条所列竞合型、牵连型刑民交叉诉讼案件中担任诉公代理人或者辩护人，参加相关诉讼活动。

本章以下各节内容均针对律师办理刑民交叉诉讼案件。

第二节 收案

第30条【咨询与备忘】

律师应当要求当事人全面真实介绍案件背景、事实，了解当事人的救济状况以及主要诉求。

律师应当根据当事人的委托意愿，就案件涉及的刑民交叉类型、救济方式、程序选择等法律问题，作出初步分析和建议，告知当事人权利义务以及诉讼风险。

律师可以把咨询记录以及法律建议形成书面备忘录，由当事人签字后存档，避免执业风险。

第31条【接受委托】

律师应当根据案件涉及的刑民交叉事实、诉讼程序以及委托人诉求等，确定委托的具体事项，代表律师事务所与委托人签订刑事或者民事诉讼委托协议。

律师应当根据刑事或者民事法律规定，严格审查委托人的主体适格性，依据委托事项及诉讼进程，要求委托人签署刑事或者民事诉讼程序所需的授权委托书。

律师应当根据委托事项及诉讼进程，向律师事务所申领承办案件所需的刑事或者民事诉讼法律文书。

第32条【特殊案件备案】

律师应当审查判断案件性质，涉及国家安全、重大贪污贿赂、有组织犯罪等案件以及重大群体性敏感性案件，法律规定及执业规范有备案要求的，需提请律师事务所向属地司法行政机关或者律师协会做好案件备案工作。

第33条【解除委托】

律师与委托人就刑民交叉案件代理或者辦护方案产生严重分歧，委托人主张解除委托关系的，律师应当代表律师事务所与委托人签订解除协议，并与委托人充分沟通，友好协商，避免纠纷，防范风险，解除委托关系后，律师应当及时告知办案机关。

第三节 代理与辦护

第34条【一般原则】

刑民交叉案件的代理与辩护，应当依据法律、 法规、司法解释以及规范性文件的规定，结合案件事实、证据，区分案件类型、性质、阶段、当事人诉求等，坚持刑民双重视角，实体与程序并重，实体上分析民事行为和刑事犯罪的不同构成要件及法律责任，程序上选择刑民并行、先刑后民、先民后刑等不同方式，依法依规履行律师职责，维护当事人的合法权益。

第35条【甄别案件事实，确定代理方式】

律师办理刑民交叉案件，应当从行为主体、法律关系、要件事实等方面甄别案件事实是否属于“同一事实”以明确刑民交叉案件的类型。具体适用参照本《操作指引》 第10.2条和第11条之规定。

对竞合型刑民交叉案件，应当注意区分真实竞合与假性竞合，在界定争议事实是民事纠纷还是刑事犯罪的基础上，采取相应诉讼方式和策略。对存在真实竞合关系的案件，依法进行刑事辩护、代理刑事控告、代理刑事附带民事诉公、代理“先刑后民”案件的相关民事诉讼等；对假性竞合案件，应当通过无罪辩护使争议事实回归民事程序，并进行相关民事代理。

对牵连型刑民交叉案件，就争议涉及的民事纠纷和刑事犯罪案件分别依法代理和辩护。

第36条【区别案件类型，选择处理程序】

程序适用上，对竞合型刑民交叉案件一般采取“先刑后民”诉讼方式及程序，对牵连型刑民交叉案件一般采取“刑民并行”或者“先民后刑”诉公方式及程序。具体适用参照本《操作指引》 第二章第二节、第四节之相关规定。

第37条【综合全案事实，判断实体归责】

实体归责是在甄别案件事实、界定案件性质的基础上，就当事人实体责任的承担所作的分析和研判，是律师代理意见、辩护意见的核心和主要内容。律师应当从事实证据、法律适用、经验逻辑、司法实践以及相关指导案例等方面，判断当事人是否承担法律责任以及承担法律责任的类型、范围、大小等，最大限度维护当事人的合法权益。

具体适用参照本《操作指引》第二章第三节之相关规定。

第四节 程序受阻时的代理与辩护

第38条【刑事控告不予立案情形下的代理】

1. 审查分析不予立案的原因

律师接受委托后，应当了解委托人控告的背景和目的，审查控告事由依据的证据是否充分；控告的罪名是否准确，是否达到刑事立案标准；案件是否符合主管、管辖规定，是否属于自诉案件；是否属于《刑事诉讼法》第16条规定的不子追究刑事责任的情形等。

2. 对公检法机关不予立案行使救济权的代理

（1）对公安机关作出不予立案决定不服的，可以在收到决定书后7日以内，向作出决定的公安机关申请复议，对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后7日以内，向上一级公安机关申请复核；也可以不经复议或者复核，直接向作出不子立案决定的公安机关同级的人民检察院提出立案监督申请，请求人民检察院要求公安机关说明不予立案的理由，认为公安机关不立案理由不能成立的，可以同时请求人民检察院通知公安机关立案。

对于符合《刑事诉讼法》第210条第（三）项情形的，被害人及其法定代理人也可以不经复议、复核或者立案监督，直接向人民法院提起刑事自诉。

（2）不服人民检察院作出的对于直接受理的案件不予立案决定的，可以在收到不立案通知书后10日以内，向上一级人民检察院申请复议。

（3）不服人民法院作出的对于自诉案件不予受理裁定的，可以提起上诉。

第39条【刑事撒案、侦查环节久侦未结等情形下的代理】

1. 对公安机关自行撤案行使救济权的代理

律师接受委托后，应当审查公安机关作出的撤销案件决定是否符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第186条第一款规定的情形。

（1）认为公安机关不应当撤案而撤案的，可以向作出撤销案件决定的公安机关同级的人民检察院申请侦查监督；

（2）撤销案件以后又发现新的事实或者证据，或者发现原认定事实错误，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当申请公安机关重新立案侦查。

2. 对人民检察院撒销案件行使救济权的代理

律师接受委托后，应当审查人民检察院通知公安机关撤销案件或者对于直接受理的案件撒案的理由是否符合《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》第 240 条第一款等规定的情形。

（1）认为人民检察院通知公安机关撤销案件有错误的，可以申请公安机关要求同级人民检察院复议，对复议决定不服的，申请公安机关提请上一级人民检察院复核；

（2）认为人民检察院对于直接受理的案件立案后不应当撤案而撤案的，可以向作出撤销案件决定的人民检察院申诉；

（3）对于人民检察院直接受理侦查的案件，撤销案件以后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，可以申请人民检察院重新立案侦查。

3. 对公安机关立案后久侦未结情形行使救济权的代理

律师接受委托后，应当向检察机关提出监督请求，请求其对公安机关的侦查活动进行监督，并对公安机关侦查过程中存在的违法行为依法提出纠正意见。

第40条【对人民检察院不起诉决定行使救济权的代理】

律师接受被害人及其法定代理人、近亲属的委托，对不起诉决定不服的，可以自收到不起诉洪定书7日以内向作出不起诉决定的人民检察院的上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，对人民检察院维持不起诉决定的，可以向人民法院超诉；对于符合《刑事诉讼法》第 210 条第（三）项情形的，也可以不经申诉，直接向人民法院提起刑事自诉。

律师接受被不起诉人的委托，对于人民检察院依照《刑事诉讼法》第177条第二款作出的不起诉决定不服的，可以自收到不起诉决定书7日内向作出不起诉决定的人民检察院申诉。

第41 条【民事诉讼程序受阻情形下的代理与辩护】

民事诉讼程序受阻主要是指民事诉讼过程中，人民法院根据刑民交叉事实及相关法律规定，将有关材料移送公安机关或者检察机关并被决定立案，人民法院作出如下裁判的情形：（1）不予受理；(2）驳回起诉；(3）中止诉讼；（4）中止执行生效裁判文书。

1. 对民事诉讼程序受阻行使救济权的代理

对不予受理、驳回起诉的裁定不服，可以自收到裁定书之日起10日内向上一级法院提出上诉；如果认为中止诉讼或中止执行的裁定不当，可以通过审判监督或者执行监督程序申请纠正。

2. 对公安机关、人民检察院不当立案行使救济权的代理

人民法院移送的案件被公安机关或者检察机关决定立案，律师可以接受委托进行刑事辦护与代理。如果认为公安机关或者检察机关不应当立案而立案的，可以依照《人民检察院刑事诉公规则》第557条、第566条的规定向人民检察院申请立案监督。

第42条【刑事或者民事程序受阻后，辩护与代理工作的研判】

刑民交叉案件中，正在进行的刑事或者民事诉讼程序出现本《操作指引》第38条、第39条、第40条、第41条之情形而中止、终结的，律师应当结合法律规定和当事人诉求研判刑事程序和民事程序的适用与转换。认为正在进行的诉讼程序有利于当事人诉求实现或者中止、终结不当的，应当针对不同情形代理当事人依法救济；认为正在进行的诉公程序中止、终结符合法律规定，或者转换诉讼程序更有利于实现当事人诉求的，应当建议当事人通过新的民事或者刑事诉讼程序予以救济。

第43 条【诉讼程序转换后继续代理的委托变更】

刑民交叉案件因特定事由发生刑事诉讼程序与民事诉讼程序相互转换，律师继续代理的，应当依据诉讼法等相关法律规定及执业规范，及时变更或者调整委托协议、授权委托书，避免代理过程中的利益沖突或者纠纷，维护当事人的合法权益。

第四章 附则

第44条【编写依据】

本《操作指引》依据2022年7月31日以前发布的法律、法规、司法解释以及规范性文件规定，并参考典型司法判例、律师实务经验以及相关专家学者理论观点编写。

本《操作指引》实施后相关法律、法规、司法解释以及规范性文件规定发生变化的，依据新的规定执行。

第45条【使用提示】

鉴于本 《操作指引》存在的局限性，律师办理涉及刑民交叉法律业务时，应充分结合案件具体事实，全面检索相关有效的法律、法规、司法解释和规范性文件规定，尽职尽责，全面维护当事人的合法权益。

第46条【指引效力】

本 《操作指引》仅供本市律师办理涉及刑民交叉法律业务时参考使用。

本《操作指引》不作为对律师相关工作内容、方式和成果的评价、考核、处罚的依据。即使本《操作指引》使用“应当”“必须”等词汇，也仅是表达建议程度的不同，不应理解为律师未如此操作即属于执业过错。