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案情分析：

2019年6月27日晚上觉得孩子不对劲儿，满身都是青一块紫一块的，说：老师用手掐住他的脖子，脚都离开地面了，当时都喘不上气儿；然后就报警，第二天(6月28日)和民警去幼儿园查看监控。监控上除了孩子说的被掐脖子，外教老师（Daninl）还拿书在他脸上扇了两下。而且班主任老师还抱着我们家孩子，外教就当着班主任老师的面还这么的肆无忌惮。但因为是一个死角，所以并没有拍到外教打骂孩子的全过程。

王莹律师通过向孩子父母了解案情并阐明相关法律责任：

1. 孩子之前是否也受到过这样的对待？其他孩子是否有同样的遭遇？有无进行伤残鉴定？孩子现在的身心状况怎么样，有无进行精神鉴定;进行了哪些治疗？

2. 外教与幼儿园的法律责任？

王莹律师以案释法：

无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园老师疏于管理，未尽到相应职责的，幼儿园应承担相应责任。

【《侵权责任法》第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。】

3. 外教由第三方公司（北京浩凡英才教育咨询有限公司）介绍，那外教与幼儿园是劳动关系还算是劳务关系？第三方公司是否承担责任？

外教与幼儿园若签订了劳动合同，则外教与幼儿园是劳动关系，则在工作期间造成当事人损害，幼儿园应承担相应责任；若外教系第三方公司劳务派遣，则第三方公司未尽到审查外教资质的义务，存在过错，根据《侵权责任法》应承担相应的补充责任。

【《侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。】

3.1 补充责任即在幼儿园的财产不足以承担受害人的损害赔偿时，再由第三方公司（劳务派遣单位）承担补充责任，对受害人进行赔偿。

【根据《侵权责任法》第24条第2款规定，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。

王莹律师通过深入了解案情以及结合法律法规、以往相关案例、司法解释、文献等得出以下结论：

案例：（2017）渝0106民初983号：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。被告运输公司作为接受劳务派遣的用工单位，应当对邹进等被派遣工作人员因执行工作任务给原告造成的损害承担侵权责任，故被告运输公司应赔偿原告残疾赔偿金59925.80元、鉴定费900元，合计60825.80元。保安作为特种行业，被告保安公司没有提供证据证明其对所派遣员工尽到了应尽的选任、培训、教育义务；且在当日执行任务过程中，在有被告保安公司工作人员带队的情况下，仍发生了本次侵权事件，情节和后果十分严重，被告保安公司显然存在管理失职。综上，被告保安公司派遣了不合资质的工作人员，且未尽到合理谨慎的注意义务，应当承担相应的补充责任，本院酌情认定其在被告运输公司赔偿范围内承担40%的补充责任。】

3.2搜集证据外教与第三方公司系劳务派遣关系的证据：

a幼儿园与第三方公司签订的劳务派遣合同；

b与幼儿园及第三方公司电话录音、录像、短信及微信的截图；

c证人证言：幼儿园老师的证人证言

d申请法院调取。

4. 有一个幼儿园小朋友看到了外教打当事人的全过程小孩是否可以作为证人？

凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。待证的事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人可以作为证人。故幼儿园的小朋友虽然是未成年人，但其所作出的证言是其亲身经历，与其的年龄、智力状况相适应，该证言具有证明效力。【参考法律：《民事诉讼法》第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。】

5. 受害人能够主持哪些财产损失，是否可以主张精神损害赔偿？

造成人身损害，可以请求赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

【《侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称“赔偿义务人”,是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。

第十七条受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。】

6. 精神损害抚慰金的认定：

精神损害赔偿的认定一般比较难，未造成严重损害后果的，精神损害赔偿法院一般不予支持，但法院会根据案件情况判令侵权人赔礼道歉。关于“严重后果”的认定除了致人残疾、死亡的情形，还规定了其他损害情形作为兜底条款，但其他情形的认定法院具有自由裁量权，根据侵权人的过错、手段、行为方式酌情判定赔偿数额，并且赔偿数额一般不是很高，本案中关于精神损害赔偿的主张，我们还需要准备医院的心理诊断证明，且在诉讼中申请法医类的司法鉴定。

【《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。　第九条　精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。】

案例：（2007）甘民初字第1118号（被告抗辩的引发原告精神障碍是由于原告自身承受能力和认知能力所致的理由，是不符合客观实际的。原告虽为未成年人，但其生理、智力发育均正常，在学校、家庭学习生活能力均与其年龄相一致，未发现明显的性格缺陷或精神意识方面的不足。原告所患创伤性应激障碍是被告不当方式、过激之行为，明显给原告造成精神压力，超过其承受能力的范围所致，故被告主张的理由不能成立。由于被告过激的行为，使原告的人格权受到侵害，致使原告遭受生理上和心理上的痛苦。其精神方面的损害是明显的，故对原告主张的精神抚慰金，结合本地区的经济状况和原告的病情酌情予以支持。---被告何某赔偿原告王某精神抚慰金3000元；）

7. 当外教需要什么资质，幼儿园聘请外教需要什么手续？

外国人在中国担任外教需要提交相应的证明材料，比如学历证明、工作经历证明、无犯罪记录证明等；幼儿园聘用外教应为该外教申请就业许可并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》否则构成非法用工。对于企业擅自聘用外国人的情形，公安机关可以按《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条三款的规定，对非法聘用外国人的企业处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。并且可以按照《中华人民共和国出境入境管理法》第六十九的规定将该外教遣送出境

【《外国人在中国就业管理规定》第五条用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。第七条外国人在中国就业须具备下列条件：（一）年满１８周岁，身体健康；（二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；（三）无犯罪记录；（四）有确定的聘用单位；（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。

《关于进一步加强北京市外籍人员聘用工作的通知》第一条加强外籍人员及用人单位的资质管理(一)外籍人员来京工作，应当具备以下条件：1.身体健康，无犯罪记录，年龄在18-60周岁；2.具有学士及以上学位和2年及以上相关工作经历，其中外籍教师应具有5年及以上相关工作经历(语言教师除外)；不具有学士及以上学位，来京承担急需紧缺工种关键技术工艺研发任务的高级技能人才应具有国外技术资格认证；3.有确定的用人单位，持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；4.取得工作许可和工作类居留证件，从事的工作不得超出工作许可限定范围。对我市经济社会发展急需紧缺的人才可适当放宽年龄及工作经历年限限制。自2014年10月31日起，新申请办理工作许可和工作证件的外籍教师，在学前幼教机构、中小学、国际学校以及各级各类教育培训机构从事教育教学工作的，应当持有所在国颁发的教师资格证书；从事语言教学的，如未持有所在国颁发的教师资格证书，应当取得国际通行的语言教学资格证书。

《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。第六十二条外国人有下列情形之一的，可以遣送出境：

（一）被处限期出境，未在规定期限内离境的；

（二）有不准入境情形的；

（三）非法居留、非法就业的；

（四）违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。

其他境外人员有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。

被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。】

王莹律师最后提醒大家：发现孩子身体有异常一定要及时了解情况，孩子可能碍于学校或教师的压力自己不敢主动说明，这时作为家长要积极主动了解情况，及时发现问题及时解决。

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