*本文整理自北京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员梁艳松先生，在《2019年第二届中国劳动法律师职业发展大会》的发言实录。

大家好，我是梁艳松，今天我演讲的题目是“劳动法律师的法律职业思维”，想与大家分享一下我这些年走过来的一些思考，希望能给大家带来一些启发。

我将分别从人脉积淀、口碑积淀、专业积淀，以及办案思路几个维度与大家分享：

一、积淀比推广更重要

说句实在话，我并不擅长推广，也从未做过推广。电视台曾多次找我去做节目，我拒绝；出版社找我出书，我虽然答应了，但是到日子了却没交稿。

迄今为止，可能在北上广我还稍微有一点影响力，但这是靠做案子积累出来的。因为就算你很擅长推广，但却把案子做得一塌糊涂，业内的人也不会认可你。一旦口碑越做越差，那你的路也只能越走越窄。

1. 怎样在专业圈子中积累人脉

（1）专注某一类案子

我常把律师比作医生，在学校都学临床医学，但进入医院里还是要选择某个科室。正如世界上没有优秀的全科医生，同样也没有各类型的案子都能做好的律师。

所以，你首先要选择要走什么方向，刑辩、资产、还是很“不幸地”选择了劳动。为什么这么讲？因为劳动法律师，你的精力、收入都是有瓶颈的。

子非鱼曾经说过：“一入劳门深似海”。确实，做劳动领域虽不愁案源，但每单都不大；而做资产领域很挣钱，但是“三年不开张，开张吃三年”。

你首先要明确我要不要做劳动领域，或者我要做哪一个领域。当确定好之后，一定要沿着这条路坚持走下去。

（2）代理能力的专业度

①清晰的思维

我们要明白用什么样的脉络来做，不能把所有案件都交由仲裁员、法官，让他们去梳理案件的代理思路。所以，做案子一定要思路明确。

②准确的表达

作为专业人员，尤其是律师，至少措辞要保证清晰精准。我见过很多律师在法庭上连解除和终止都分不清，那审判人员怎么能够认可你？

③精准的判断

这个判断主要是针对裁审人员在案件审理过程中的一些问题。你要清楚，这个问题问出来，是否对你有利，以及怎样回答才对你最有利。

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曾经我审过一个案子，某国企的16名员工要求单位支付11年的加班费。按照司法解释的规定，劳动者要求用人单位支付加班费的，应由劳动者承担举证责任。

11年，这16个人准备了什么样的证据呢？11年的考勤记录，11年的工资明细，但却都是复印件。我就问个人这方：“你们上交的11年考勤和工资记录是否有原件？”

个人方代理律师说我们没有原件，原件都在单位。于是我对企业方代理人说：“申请人提交了11年的考勤记录和工资记录工资明细记录，但没有原件核对，你们对记录的真实性是否认可？”

对方表示认可，我就去写裁决，16个人11年间每个月的出勤，包括延时的、休息日的，再结合当月的工资……我整整算了一个月，这就是个教训。后来那个案子单位又起诉到法院，法院判定“酌定加班费”，如果当时我也这样做能节省多少精力啊！

也就是说，你是否能够准确判断裁审人员给你的明示或暗示？我给你梯子，你要知道爬，我给你挖坑，你要知道躲。

④充分的准备

迄今为止，无论是代理或审理，我经手的劳动争议案件共计2000余件。经常会听到法官问律师，是否做过充分的庭前准备？如果出现一问三不知，甚至连个证据清单都没有，这才是大忌。

由此可见，是否做了充分的庭前准备不见得影响案子的最终结果，但绝对会影响你在裁判人员心里的形象。

（3）适当的庭审态势

① 强中弱的准确定位

开庭时，我们要选择以强势还是弱势的形象出现？对我个人而言，是经常以弱势的形象出现的。所以我徒弟就常说：“我学不了你一本正经地装可怜。”

确实，我代理劳方案件时，我就是被欺压的劳动者；而在代理资方案件时，我就是被员工陷害的企业。

保持始终如一的态势，同时也符合我在法庭上的“公众性格”。

②快速判断裁判者的风格

如果法官是比较强势，你的话语就务必要少而精准。如果法官偏好引导式庭审，你的话语就务必要详尽且明确。

③语言归纳和语速

在庭上，不见得要话多，把你的意思最精炼最准确地表达出来即可。再有就是，在我们陈述的时候，一定要注意把握语速。

你语速太快，书记员没法记下来。法官在判案时，对你而言有什么意义？所以当我出庭的时候，基本语速和我现在讲话的速度差不多，同时我会盯着书记员的手。

当他的手不再敲键盘的时候，我再继续说下一句，他基本上就能把你想要表达的意思全部记下来。

（4）风度的重要性

① 法袍对西装，工装配衬杉

广东地区的法官无论冬天还是夏天，开庭时基本上都是身着法袍的，这时我们去开庭就需要穿西装或正装。这首先是表示对法官的尊重，其次也是自我保护。

而我们上海地区的法官，现在是穿开庭的工服，这时我们律师穿衬衫就完全可以。尤其是男律师，首先必须着正装，至于到底是西装还是单独的衬衫，最好根据法官的着装来调整，不要根据自己的喜好决定。

②尊重审判辅助人员

我经常看到一些律师在法庭上对法官还算尊重，但是对法官助理、书记员，基本上都不放在眼里。其实他是书记员，但你叫一句法官又怎样呢？下次再有交集，帮你调整开庭日期等小事都轻而易举。

2. 如何建立良好的口碑

（1）要有宣传以及适当的宣传方式

这方面大家思维要开阔一些。我们做法律工作的，无论在学校还是进入律所，在宣传方面你都不是专家。交给市场推广人员，他对你的帮助仍是有限的，因为他不懂法律，他也不清楚该如何与客户谈。

我认识某位律师一直号称只代理“必败的案件”，大家或许很难理解个中缘由，但他是这样解释的：“如果说一年的案件中我胜诉50件，败诉100件，那在这150件必败案件中我也打赢了1/3。”

因为并没有人会刻意去细究这些案子是否是必败案件，但由此而来，就对律师本人的个人品牌达成了良好的宣传推广效果。

（2）增加在某一区域特定类型案件的代理量

比如在上海浦东新区，实际上主审劳动争议案件的法官就那么几个人，无论是大庭制还是小庭制，如果每位法官每年都能轮到，你会发现，你很容易就能和他们建立联系。

（3）尊重他人就是尊重自己

不只是裁审人员，这也是体现大家化解戾气的能力。主要针对你的对立方，在开庭时不要有任何人身攻击和主观评价，只陈述事实。

我也曾经做过1VS148，甚至1VS750的裁员项目。只要善用谈话战术和方法，不要太过强势，站在对方的利益角度思考，就一定能收到积极的成效。

包括代理资方案件时，提前到法庭门口与对方进行沟通，甚至站在个人立场上表示同情和理解，并表示稍候开庭时出于角色限制可能没办法这样说，对方也定会表示理解。

（4）以当事人代表的利益为重

某建筑工程行业的国企，国际项目遍布全球各地。员工要求企业支付加班费，公司的法务跟我商量，是否可以做一套假的考勤？我毅然拒绝了。

如果做假证据，官司打赢还则罢了；但如果案子输了，作为企业法务需要负全责。但如果照实去打，就算败诉了，也是由于企业用工制度存在漏洞。

一般来说顾问单位法务与外聘法律顾问总是处于对立面的，而经历了这些以后，再要求做什么他们定会全力配合。

（5）擅写慎写

要擅于写作，做一些典型案件出来，并学会用文章复盘。我们现在有很多自媒体，只要将案件评析作为文章发表出去，就能推广个人品牌。

但同时要慎写，即下笔便一定要写对。试想，你写一篇文章，如果连法律适用都能发生错误，对你的个人品牌肯定是有负面影响的。

所以要擅于写，同时要写准确，吃不准的地方宁可回避也不要乱写。

3. 如何从“你找案”到“案找你”

（1）接案第一，收费第二

之前我曾讲过要增加某一个区域特定类型案件的代理量，但若仅靠收高昂的代理费，是永远无法积淀出来的。作为新律师，代理费低的案件还是该做就做。与其让那些黑律师低价竞争，还不如自己先从低价做起。

对新人律师来讲，与其在家或者办公室坐半天，并没有任何进账，还不如到法院走一圈，进账的同时还增加自己的经验、积淀自己的人脉。

（2）特殊案件无条件代理

我曾在2004年接过一个工伤案件，就走足了20多个环节：

案情简介

某员工受伤了来找我，连生活都很拮据的情况下更别说先交案件代理费，但是我想我从未做过工伤案件，我要学习，所以做完再收费也是可以的。

从确认劳动关系开始，然后工伤认定、行政复议、行政诉讼、初次鉴定、二次鉴定，最后打赔偿、再打强制执行。当所有流程都走完，已经是2008年。

在此期间，该员工个人没有工作，没有收入，但看病、生活都需要钱，我就借给他。开庭时我对法官讲：“这个案子到现在为止我一分没收，反倒贴进去不少。”但后来无论是法官还是员工方，我们都建立了不错的关系。

说句实在话，大家可能只看到我牺牲了四年时间去走完这个程序。但对我个人成长来说，一方面我确实有了专业水平上的进步，另一方面这段经历同时为我积累了难得的人脉资源。

（3）擅用自媒体

我们可以借助行业内已经颇具影响力的自媒体积极投稿，通过发表署名文章的方式进一步做好个人品牌建设。

（4）注重胜诉率

最开始的阶段要尤其注重胜诉率，不能保证赢得案子尽量不接。特别是当下还有了裁判文书网，把你的名字输入就能直接查出胜诉率。所以还是要多注意，尽量去接有把握胜诉的案子，败诉的案件就留给那些大律师去接。

二、专业的积淀

1. 专业水平从精准、全面地理解法律条款开始

（1）《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

一位律师朋友圈说：“我今天要去开一个必败的案子。”我就私信他，问什么案子必败你还要去开。他回答说：“没办法，顾问单位的案子必须去”。

案情简介

某员工转正后的工资是5万元/月，按常理则试用期工资应是4万元/月，但试用期工资实际却只发放了1万元/月。当试用期满，该员工转正后要求企业支付这6个月共计18万元的差额。

我对律师讲：“这案子你输不了。法律规定的是不得低于劳动合同约定工资的80%，或者本单位相同岗位最低档工资的80%。”

同时，我建议他这样和法官讲：“我给他的工资是本单位相同岗位最低档工资的80%以上。”至于怎么去做最低档工资就是企业的事儿了。

当天晚上这位律师就跟我反馈，他说老梁谢谢你，这个案子对方已经撤诉了。

（2）《劳动合同法》第三十二条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

在我在解读这一条款时，无论站在企业还是员工的角度，我都会告诉大家：只要管理人员的指挥是违章的，或强令你去冒险作业的，你就有权拒绝。

但要特别注意：只要这个指派并非违章指挥或强令冒险作业，员工拒绝就是违纪，企业就有权从这个角度将员工依法解除。

（3）《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，其中第二项：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

很多律师、企业一定都在骂这一条，说员工不胜任，我们想要解除劳动合同，怎么就那么难？

我的解读是：把这个条款切开两块来看，是“劳动者不能胜任工作，用人单位有权进行调岗”，这就变成了企业合法调岗的法律依据。如果从这个角度去解读，就并不会认为这个条款太繁琐太麻烦，且依法解除员工的难度也没那么大。

其中第三项：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

对于这项规定，有多少人在问我：万一我们达成协议怎么办？我想强调的只有一件事，它永远无法达成协议。达成协议容易，但你要明确自己的目的是解除还是留下他？

如果你的目的是解除他，就一定要朝着无法达成协议的方向去谈，这样一来解除不就合法了吗？

但很多情况下，企业方败诉恰恰就是由于没有做协商变更，因为他们怕达成一致。

（4）《劳动合同法》第四十六条第五项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。

问题在于，我是员工，跟企业签三年合同，当三年合同到期，我主动提出到期不续签，企业给我办理终止手续，是否要给我补偿金？

大家可以仔细研究下这个条款，按照这个条款实际是要给的。当然在司法实践里，99%的案子法官都不会判定公司需要付补偿金。

因为单从条款层面来说，并没有说到由谁提出，所以在帮企业去做劳动合同终止手续的时候，就应该给企业打好预防针。

就算知道员工会提出终止劳动合同，也需要通知他续签，若他仍然坚持终止，再正式终止。

2. 如何做到对法律的运用与众不同？

（1）《劳动合同法》真的是恶法吗？

提到劳动合同法，应该说它从2007年挨骂挨到现在。那么我要讲，就算把它骂得再一文不值又怎样？作为律师，无论对法律规定的本意理解与否，只要它没有修改，你就必须按照规定的内容去做法律工作。

所以整天抱怨法律不合理是毫无意义的。法律如果什么都不干涉，什么都放宽，那我们律师的生存空间在哪里？

（2）无固定期限劳动合同利弊分析

对于无固定期限劳动合同，我们要有一个准确的利弊分析。无论从用人单位或劳动者的角度，我认为无固定期限劳动合同立法的本意是保护企业方，但对员工不利。

原因在于签订无固定期劳动合同，员工几乎不可能拿到终止合同的经济补偿，而对企业来说，既然无固定期，也就再不用去操心何时续签的问题了。

（3）对于意思自治的运用

《劳动合同法》规定了劳动合同必备的九大条款，那我们另外约定的一些特定事项，是否具有法律效力？

很多HR都在讲：员工涨工资容易，降工资难。那我们可否在劳动合同之外，签订特殊激励协议：“如果今年表现不错，将从明年1月1日起，除工资外每月额外有500元奖金，有效期至2020年12月31日。

这样不仅合法，同时还能实现激励员工的目的。扩展到法律层面，也就意味着可以双方意思自治双方约定的事项。

（4）权利的处分权

我们作为律师一定要清楚，尤其是企业顾问律师，作为用人单位，在劳动法中你都拥有哪些权利？哪些该抓住而哪些该放弃？

我们都知道，用人单位出资培训是可以与员工约定服务期协议的。当服务期协议期限长于劳动合同期限，劳动合同就得顺延。在劳动合同顺延期间，用人单位的权利是可以限制员工辞职，义务是必须出钱培训，而员工恰好与用人单位相反。

那么在原合同顺延期间，单位是否能放弃自己的权利，免除劳动者的义务？

答案应该是可以的。也就是说，只要是原合同到期日之后至服务期协议届满期之间，用人单位可以随时终止劳动合同。

3. 怎样克服作为代理人的心理波动

（1）当知则知

很多律师习惯在庭前跟当事人详细了解所有情形，但我们要清楚，裁判人员判决案件的依据，并非客观事实。所以我们需要了解的事实，满足于法律事实即可，知道多了反而是弊端。

我曾经对一个律师讲过：我只需要知道与本案诉求相关的内容而不是全部内容，开庭时我不知道的我就否认，我知道的我就承认。

（2）庭前态度

（3）不做假证据

（4）庭审过程中不和对方直接交流

很多矛盾就是由庭审时直接与对方交流引起的，避免直接交流，在某种程度上也能保证代理人的人身安全。

（5）不要对对方做任何评价

当庭只描述事实，而不要掺杂任何带有个人感情的评价。

4. 如何在庭审中引导法官的思路？

（1）起诉书怎么写？

起诉书并不是说符合立案条件、立案标准就可以，而是要通过起诉书的描述，起到引导法官审理案件脉络的作用。

（2）重视答辩

我们许多律师的当庭答辩，只单纯表明不同意对方的全部请求。实际上，你的答辩直接影响法官审理的思路。

（3）证据只证明该证明的事

简单来说就是不要举证过度，用人单位或者劳动者在特定的事项中都需要承担一定的举证责任，但当举证过度时，不利因素就可能会出现，且容易被对方抓住把柄。

（4）复杂的案件简单化

遇到很复杂的案子，一定要先用自己的思路把案情梳理清楚，再把你的思想通过答辩或起诉书呈现给法官。

三、客户的积淀

1. 如何参透客户的心理？

（1）我们要知道客户怕什么，怕什么就要给他分析什么。

（2）一定不能盲目地对客户拍胸脯，不要轻易做任何承诺。

（3）时间就是一切

有的时候我会告诉单位，这个案子你赢不了。就算我们坚持打下去，一裁两审加强制执行要花费多长时间？这个时候建议调解，把这个态度也灌输给你的客户。

（4）要明确利益在哪里

案子有输有赢，并不是所有输的案子都对客户方不利。比如说“员工因不胜任调岗”的官司即使打输也不用怕，因为法官的判决会成为有用的“前车之鉴”，在今后遇到类似问题时企业方自然被赋予了调岗权。

2. 怎样做一个让企业满意的法律顾问？

（1） 促成交易而非毁灭交易

首先一点就是法律顾问的作用，你存在的价值在于促成交易而非毁灭交易。客户让你做合同审查时，进行修订的同时不要过度的保护他的权利，有效的平衡才能在某种程度上促成交易。

（2）站在企业管理的角度提供法律建议

譬如你的客户想要与某员工解除劳动合同，你要与企业明确是否能解除的原因，再讲你的结论，而不是简简单单一句“这个解除是违法的”。

（3）保守不是错

我们在给企业做案件评判的时候需要适当保守一些，保守是我们法律从业者谨慎的表现。

3. 如何让客户认可败诉的你？

当案件败诉时，你要清楚以下几点：

（1）败在你而非我

案件败诉不单纯因为律师代理失误，而一定是因为企业本身在处理问题过程中有先天不足，尤其作为诉讼代理律师，是在企业本身已经出现问题后才接过来尽量去弥补。

（2）亡羊补牢

当案件败诉后，我们要帮企业尽量弥补，规避未来的风险。譬如我曾经代理过的案件，败诉后我与客户明确这个案子输在哪条规章制度存在欠缺，并帮他把这项条款进一步完善和修改。这也是一个企业对内自查与反省的必经之路。

（3）算算账，以小换大

并非所有案件败诉都是不利的。而作为企业法律顾问也不能把精力都放在亡羊补牢上，我们可以帮助企业做一些扩大性的思维。譬如把非强制性的补充医疗保险揉在企业管理中，把它作为对某些员工的激励手段。

时间关系，我今天就分享到这里，谢谢大家！