金翰明:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
清华大学法学院教授张明楷在《法学》(2021年第2期)期刊上发表了:《<刑法修正案>(十一)对司法解释的否认及其问题解决》一文,其指出:
在《刑法修正案(十ー)》颁布之前,司法机关对于以“软暴力”催讨高利货的行为,均认定为寻衅滋事罪。但是,这一做法与《刑法》第238条第3款的规定相冲突,明显不当。正因为如此,《刑法修正案(十ー)》增加了《刑法》第293条之一,并规定了低于寻衅滋事罪的法定刑。基于前述理由,对于《刑法修正案(十ー)》施行之前发生的以“软暴力催讨高利贷的行为,不得适用《刑法修正案(十一)》的规定认定有罪,而应宣告无罪。
此外,周光权教授在《<刑法修正案>(十一)的理解与适用》中指出:《刑法修正案(十一)》在某些犯罪惩治方面,刑法变的相对轻缓。
例如企业和个人在非法发放高利贷后,在催收的过程中采取非法拘禁、暴力、软暴力、跟踪、纠缠等方式。目前很多司法机关是以寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等罪追究的,《刑法修正案(十一)》对这种行为单独规定了非法讨债方面的罪名。这个罪的刑期很低,所以现在尚未宣判的这一类型的案子,如果3月1日以后再处理,确实是要适用对被告人更有利的规定。立法并不是认为这样讨债是合法的,不会让这些被告人捡便宜,但也确实考虑到这些被告人去讨债事出有因,跟无事生非的寻滋事不太一样,所以这方面刑法变的更轻缓。
根据上述两种观点,《刑法修正案(十一)》实施之前,发生的高利贷软暴力催收行为,或是因为“法无明文规定”而无罪,或是因为从“旧兼从轻”原则,而适用《刑法修正案(十一)》中对被告人更有利的“轻罚”规定。
但是司法实务中,在《刑法修正案(十一)》实施之前,绝大多数利用“软暴力”手段催收高利贷的行为,甚至是尚未达到“软暴力”标准的一般电话、微信催收,仍是被以寻衅滋事罪的一般规定进行定罪处罚。
刑法理论、立法是一个不断完善的过程,理论与实践以及与办案人员认知之间的距离,使得办案单位很多时候只能模板式的参照司法解释的入罪规定,或是参照其他办案单位处理类案的“经验”,一旦出现了张明楷教授前文中指出的“刑法修正案对司法解释的否定”情形,就可能会出现问题。
至于2021年3月1日之前实施的高利贷“软暴力”催收,或是一般的电话、微信催收案件,要追求法院按照《<刑法修正案>(十一)对司法解释的否认及其问题解决》一文,宣告当事人不构成寻衅滋事罪的难度可想而知,但尚未一审判决或是正在二审的案件,能够按照《刑法修正案(十一)》之规定,对当事人适用“轻法”,也能体现刑法修正案之价值了。
本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究,以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。
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