四川非吸找律师，非法吸收公众存款罪的辩护要点

三、非吸类案件犯罪金额的辩护

对非吸案件的犯罪金额的准确认定，除了影响其罪与非罪，对案件的量刑也有重要影响。

实践中经常出现，起诉书认定吸存金额一般是通过后台系统数据统计的全部金额，也即从平台成立到平台被查之日的全部交易金额，这样认定的金额是存在问题的。

比如笔者之前办理的深圳某P2P平台涉嫌非吸的案件，该平台成立于2012年，在2016年之前，国家对P2P的监管政策基本是空白，那么对2012-2016年之间发生自融、期限拆分、设立资金池等违规行为，能否被算作非吸犯罪金额？很多辩护律师提出，在当时国家鼓励互联网金融的大背景下，公司不具有违法性认识的可能性，这一部分金额不能计入非吸金额。同时，该P2P平台很多业务是有真正的借款人的，而且很多还是上市公司，平台承担的就是信息中介的角色，这部分是合法的业务，对于这一部分金额，属于投资人与借款人之间的正常债权债务，也不能计入平台的非吸金额。

自2016年8月，公安部、人民银行四部门出台《网络借贷信息中介结构业务活动管理暂行办法》以后，P2P平台仍然存在设置资金池、自融、期限拆分等违规行为的，应认定为涉嫌非吸犯罪。但是，也要区分具体情形，2017年《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》中规定了P2P平台整改的时间表，最迟在2018年6月底前完成相关工作，不能完成整改仍然从事网贷业务的，要注销电信经营许可，封禁网站。那么对于2018年6月之前，已经按照监管部们的要求进行整改，并且对违规产品进行下架、清偿，对这部分金额按照上述规范性文件的要求，就不能认定为非法吸存犯罪。

案件进入法院审理，基本上是由于平台的资金链断裂，无法及时清偿。其中也有借款人无法及时还款导致不能及时兑付投资人本息的原因，对这部分金额平台是不需要承担偿还责任的。

笔者之前办理的深圳某P2P平台案件，最后只有不到2亿元的存量，其中一家上市公司从平台借款的金额就占了将近1个亿，检察机关将真实的借贷也计算在平台非吸金额内，显然是有问题的。

平台除了积极追债之外，还要努力取得投资者的谅解，通过债权折价的方式对现有存量进行清偿，也是一种比较积极的做法，因为部分投资者在平台是获利的，如能够保住本金或者少亏，投资者也会作出权衡和让步。

四、单位涉嫌非吸犯罪的辩护

当单位涉嫌非吸犯罪，公司的高管通常会被认定为单位直接负责的主管人员或者其他责任人员，予以追诉。不要因为他们的层级高，就想当然的认为没有辩护的空间。相反，一般来说，即便是总经理，很多人也是受雇到公司，签正式的劳动合同，其身份虽为总经理，但也不能接触到公司核心，没有组织、领导、策划的权力。

笔者办理的深圳某P2P平台案件中，当事人身份就是公司总经理，但是在其到平台担任总经理之前，已经有过两任总经理。他接手平台时，前任遗留的存量债权达到10多个亿，其任职期间，主要工作就是降低存量债权，配合监管部门整改，案发前存量只有不到2个亿。而且他进入公司时，借款人审核、发标、担保、资金流向等运营模式已经非常成熟，都由集团公司掌控，不能对模式进行修改，只是负责执行即可。虽然是身份为总经理，但对公司财务、人事都无权过问，公司的所有收入全部归集团公司。他的所有工作，实际是经过集团公司审核批准后，由他负责执行，这是典型的职务行为。

单位犯罪处罚的是直接负责的主管人员和其他责任人员，这里的主管人员是指在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，其他直接责任人员，也是指积极参与的人员。笔者认为，在集团公司下设若干子公司的架构下，当下属子公司的业务模式是由集团制定，所有收入归入集团公司时，应以集团公司为单位犯罪主体，而不是子公司，所以子公司的总经理、部门经理不能作为直接主管人员，也不能作为直接责任人员追究他们的刑事责任。

五、非吸犯罪案件共同犯罪的辩护

1.普通员工涉嫌非吸犯罪的辩护

互联网金融犯罪案件中共犯认定的最大争议问题，是那些受金融公司雇佣，只拿工资的员工，是否应追究刑事责任。实践中，通常是将这类人员作为共犯处理。

认定共同犯罪，要求行为人主观上对涉案罪行有犯罪故意，客观上实施了犯罪行为，二者缺一不可。因此，对这类涉案人员，辩护要点主要有三，一是不知道吸收资金的行为是违法的；二是自己听从上级单位的指挥、决策，是职务行为；三是自己除了工资外，并没有其他额外的收入。

实践中，确实存在大量通过网上招聘的方式进入公司，公司也经过了合法的工商登记注册，公司的办公场所也足够豪华而且位居市中心地段，且与公司签订了劳动合同。笔者认为，作为一般工作人员，按照公司工作流程，按照单位领导的安排，接收、处理客户投诉，帮助公司发放传单，协助客户签订合同，帮助招聘业务人员等，至于公司如何运营，公司的运营手段以及资金的流向均不可能了解。从这个角度讲，这些工作人员已经尽到了谨慎注意义务，对他们不能以非法犯罪追究责任。

2.对非吸犯罪的帮助犯的辩护

2010年《非吸司法解释》规定，明知他人从事非法吸收公众存款，集资诈骗等犯罪的，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪共犯论处。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2014年《非法集资案件的意见》）规定，明知吸收资金的信息向社会扩散予以放任，认定为向社会公开宣传；明知亲友或单位内部人员向他人吸收资金而予以放任的，认为社会公众。说明主观心态包括了间接故意。

关于不知道吸收资金的行为是违法的辩解，由于金融属于准入性行业，行为人应明知未经许可不得从事银行揽储业务，因此不知道吸收资金的行为是违法的辩解，属于法律认识错误，一般不免罚。

关于主观故意的判断，还要结合事实、证据进行。一般从行为人的从业经历、专业背景、是否有弄虚作假规避法律的行为、是否教授或接受过规避法律的培训，是否存在刻意夸大公司实力、是否曾经在类似的被处罚的公司从业过等等。

为了获取提成、取得工作业绩，个人或中介单位明知未经金融主管部门批准，仍然为非吸提供帮助，构成非吸的帮助犯。

2014年《非法集资案件的意见》规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非吸的共同犯罪，应依法追究刑事责任。从这一规定看，如要追究帮助行为人的刑事责任，除了有帮助的行为外，还必须从中获得代理费、佣金、提成等费用。

实践中有法院以被告人虽然为他人非法吸收资金提供帮助，但因现有证据不能证实被告人有从中获得代理费、佣金、提成等费用，从而认定被告人不构成共犯，其行为不构成非吸犯罪。（见（2015）乐刑初字第117号判决书）

3.对非吸案件共同犯罪中主从犯的认定

关于金融互联网犯罪中主从犯的认定，简单归纳一下，非法集资活动的组织、策划、指挥者，积极参与犯罪的主要实施者，明知是非法集资而出资入股的股东，认为为主犯。

多个单位之间的犯罪，也应区分主从犯，在主犯单位的内部人员也要区分主从犯，从犯单位的人员一律认定为从犯。从犯的认定，大致有几种情形，受人指使、雇佣、管理参与犯罪的人，为吸存提供后台帮助的人、为他人吸存提供帮助的人等等，一般都认定为从犯。

互联网金融犯罪，涉及人员众多。实践中对这类案件的处理，也存在各种各样的问题，律师应及时提出相关的法律意见，促使该类案件最终被妥善处理。

往期回顾：

非法吸收公众存款案的五大辩护困境——以P2P网络借贷为例

非法吸收公众存款类案件不起诉的情形

非法吸收公众存款类案件审判阶段的辩护要点（上篇）