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暂估价专业工程分包人逾期完工，发包人能否据此抗辩工程款的支付

北京建工集团有限责任公司与中联润世（北京）资产管理有限公司程施工合同纠纷案[1]

案件基本事实

2012年12月7日，发包人中联润世（北京）资产管理有限公司（以下简称资产公司）与承包人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）签订总承包合同，该合同第一部分合同协议书约定：工程名称：润世中心二期，工程地点：朝阳区麦子店，工程规模：108,500平方米，合同价款：391,895,669.17元，合同工期：547日。

第五部分合同条例通用部分约定：第24.2条暂估价的专业分包工程款支付。第24.2.1条暂估价的专业分包工程分包合同的约定向分包人支付分包工程价款。第24.3条总承包合同与暂估价的专业分包合同的关系，承包人在与暂估价的专业分包人签订分包合同时，分包合同不得与本合同有实质性冲突或矛盾。

第七部分技术标准和要求通用部分第2.2.1条暂估价的专业分包工程及暂估价见技术标准和要求专用部分附表1:暂估价的专业分包工程及其暂估价一览表。暂估价的专业分包工程属于承包人的承包（招标）范围，在施工过程中发包人与承包人通过联合招标或共同比选的方式，确定各项暂估价的专业分工程的分包人。第3.1.1条承包（招标）范围之外的部分工程将由发包人另行直接发包，发包人发包专业工程及其暂估金额见技术标准和要求专用部分附表4：发包人发包专业工程及其暂估金额一览表。附表1：暂估价的专业分包工程及其暂估价一览表专业分包工程名称包括外立面装饰工程、消防工程、中水泵房工程、通风空调工程。该表说明部分载明：上述暂估价的专业分包工程的暂估价计入投标报价中。

一审庭审中，资产公司辩称涉案工程分包工程尚未完工，故不具备竣工验收条件，建工公司则主张总承包合同原约定的五项暂估价专业分包工程（包括消防工程、电梯工程、弱电工程、幕墙工程、通风空调）在实际履行中已经被资产公司直接发包，不属于建工公司的承包范围，其主张的剩余工程款亦对分包工程暂价款予以扣除。对此资产公司认为不能因为分包工程是资产公司直接签订，本分包工程未完工的不能验收的情况下直接视为涉案工程应竣工验收。

▶争议焦点

发包人能否以分包工程未完工抗辩工程款的支付。

北京市第三中级人民法院一审观点

总承包合同约定暂估价的专业分包工程属于承包人的承包（招标）范围。在施工过程中发包人与承包人通过联合招标或共同比选的方式，确定各项暂估价的专业分包工程的分包人，但涉案工程专业分包工程的实际履行中变更为资产公司另行直接发包，实质性地变更了总承包合同的约定，对于总承包合同约定的工程进度款与分包工程有关的时间节点亦会产生直接影响，建工公司于2015年12月30日后多次向资产公司主张对涉案工程要求进行竣工验收，资产公司至今仍仅以分包合同尚未完工为由拒付建工公司剩余工程款，依据不足，法院不予支持。

北京市高级人民法院二审观点

资产公司虽辩称涉案工程部分分包工程尚未完工，但该部分分包工程原系涉案工程一部分，资产公司在招投标程序后自行将部分工程直接分包给案外人，违反了相关建设工程管理规定。该部分工程未完工系资产公司自身原因所致，不能依此作为合同竣工结算条件不具备的抗辩理由。

评析

暂估价，是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同中约定。

在暂估价的专业工程的招标主体问题上，在工程建设过程中往往存在着各种主体，既有以建设单位（发包人）和承包人联合招标的形式，又有以承包人为主体的形式，如《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.9.4条规定：＂发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：

（1)除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同处（投标总报价）中。

(2)承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。

(3)应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。《标准施工招标文件》(2007年版）在施工合同通用条款中规定，即＂发包人在工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备和专业工程属于依法必须招标的范围并达到规定的规模标准的，由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人。发包人和承包人的权利义务关系在专用合同条款中约定。中标金额与工程量清单中所列的暂估价的金额差以及相应的税金等其他费用列入合同价格，但此标准文件未明确招标主体。在实务中，取决于总承包人是否投标以及承发包双方在总承包合同中的约定。

在本案中，承发包双方在施工合同中约定“发包人与承包人通过联合招标或共同比选的方式，确定各项暂估价的专业分包工程的分包人”，但在合同履行中，涉案工程专业分包工程实际变更为资产公司另行直接发包，实质性地变更了总承包合同的约定，在此情形下，专业工程的分包与总承包人就没有任何关系，总承包人不对专业工程质量不合格、工期逾期等承担相应的责任。

▶风险提示

对于发包人指定分包的专业工程，如总承包人收取了总承包服务费、配合费，在分包工程逾期完工导致整体工程逾期竣工时，总承包人是需要承担相应的责任。

专业工程的暂估价一般应是综合暂估价，包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润，不包括规费和增值税。暂估金额由招标人填写，投标人在投标时应将暂估金额计入投标总价中，不得擅自更改。

▶法条链接

《招标投标法实施条例》

第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

[1] 参见北京市高级人民法院（2019)京民终366号民事判决书。