李伟：广强律师事务所刑事律师金融犯罪辩护与研究中心研究员

非法吸收公众存款罪是指刑法第一百七十六条所规定的违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下简称《办法》)第四条规定，"本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:

• (一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;
• (二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
• (三)非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;
• (四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

非法吸收公众存款罪通常具有被告人数多，被害人数多的特点。特别是变相吸收公众存款，行为人利用所谓创新商业模式，购物返利，送积分可变现，销售内部股权，建立民间会社等手段变相吸收公众存款。甚至有备案的基金公司因为违规操作形成资金池后也会构成变相非法集资，从而触犯非法吸收公众存款罪或其他罪名。

在司法实践中，很多都是整个公司涉嫌非法集资犯罪被”一锅端“。尽管法律规定只能对非法吸收公众存款负的直接责任人员追究刑事责任，但确实有些工作人员并不能识别公司的经营模式而被抓。有些辩护律师会采取无罪辩护策略，鉴于这类案件的社会影响比较特殊，实践中无罪判决比较少，多数律师会选择罪轻辩护策略。而对于罪轻辩护，请求法院适用缓刑是律师最常见也是最希望的判决结果。哪些辩点能打动法官适用缓刑呢？

根据最高法关于非法集资案件的司法解释规定，在办理非法集资刑事案件中，主要从以下几方面贯彻宽严相济政策精神：

一是严格把握定罪处罚的法律要件，防止将经济纠纷作为经济犯罪处理。对于非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

二是按照区别对待的原则，对涉案人员分类处理。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。

三是切实贯彻认罪认罚从宽制度，最大限度地体现政策精神。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

对于涉案人员理想结果当然是无罪，通常以不知道公司的经营模式为犯罪，本人在公司实施的都是职务行为等理由。但是本罪涉及的被害人数较多，审判阶段的无罪判决比较少见，从司法现实考虑，请求适用缓刑比较多见，但最终法院同意适用缓刑同样有难度。笔者结合大数据，搜索到30例已适用缓刑的案例，结合他山之石，从中归纳了以下几个申请法院适用缓刑的辩点，供同行参考指正。

一、投案后如实供述，被认定自首，同时赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解。

案例：（2018）闽0123刑初171号

本案案情：被告人陈允庄于2013年11月至2017年11月期间共组织民间标会4场，收取会员会款共计人民币8079994元，造成张某、廖某1、余夏芷、陈某3、陈某2、洪某等人直接经济损失458142元。

案发后被告人陈允庄主动向公安机关投案，并已归还各被害人部分经济损失合计26万元，余款分期偿还，各被害人已出具谅解书。

法院判决：被害廖某3珍经办案机关多次通知拒不到案接受调查，未制作笔录，视为自愿放弃，其个人损失数额17800元不予计入本案被害人损失，即本案六名被害人经济损失数额应为440342元。被告人陈允庄违反国家金融管理法律规定，利用民间会组织，变相非法吸收公众存款8079994元，且造成直接经济损失达440342元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人陈允庄案发后主动投案并如实供述罪行，系自首，且已积极赔偿各被害人部分经济损失取得谅解，依法予以从轻处罚。根据罗源县司法局调查评估，被告人具备社区矫正条件，予以适用缓刑。

其他类似案例：（2017）浙1002刑初821号 吸收资金197.88万、（2016）粤5102刑初351号吸收会费共计人民币4396400元、（2016）浙1022刑初83号 非法吸收资金400余万元、（2016）粤5102刑初349号吸收会费共计人民币420000元、（2016）粤5102刑初345号非法组织民间“标会”共6期吸收会费共计人民币39.8万元、（2016）粤5102刑初346号 非法组织民间“标会”共2期，吸收会费总计人民币684000元、（2016）粤5102刑初298号非法组织民间“标会”共6期120场次，吸收会费共计人民币243万元 、（2016）粤5102刑初313号吸收会费人民币1422000元、（2016）粤5012刑初76号 组织“落会”四版，非法吸收会费共计人民币3613220元、（2015）潮湘法刑初字第358号非法组织民间“标会”共26期，吸收会费达人民币634.4万元、（2015）潮湘法刑初字第299号被告人丁某甲共非法吸收会费共计人民币5645000元、（2015）潮湘法刑初字第323号被告人刘某甲非法组织民间“标会”共27期，吸收会费达人民币121.3万元、（2015）潮湘法刑初字第185号吸收会费共计人民币3047275元、（2014）连刑初字第199号非法组织的民间标会7道,吸收会员会款人民币11576650元 。

二、被告人作用地位相对其他组建公司策划者低，自愿认罪，系初犯，有退赃情节。

案例：（2017）浙1002刑初821号

案情：2015年4月初，马某1（另案处理）伙同连某、马某2（均在逃）等人经预谋欲为禹州市宝红机械加工有限公司（法人马某2，以下简称“宝红公司”）融资，而后，马某3、马某1、马某2在浙江省台州市开发区新台州大厦租赁了20-E号写字楼作为办公场所，同月23日以马某2为法人代表，注册设立了台州市浩腾投资管理有限公司（以下简称“浩腾公司”），便印制传单、卡片，后马某3离开台州市。

被告人史凯和吴某（已被判刑）、文某（另案处理）、霍某龙（均在逃）负责浩腾公司的运营，并招聘戴某1、任某、王某1（均另案处理）等业务员进行发放传单、卡片、召开融资推介会的形式向社会不特定人员吸收存款，以“高利息”为诱饵，借款期限分为3个月、6个月、1年，每月利息按投资额的1%—1.7%不等，业务员在获取工资报酬的同时按融资金额的5%提成。

同年8月底，浩腾公司在未告知投资人的情况下撤离公司。期间，共向33人非法吸收存款，计人民币176.8万元，支付利息1.905万元。

法院认为，被告人史凯违反金融管制秩序，未经批准，结伙以承诺付息的方法向社会不特定公众吸收存款，共计人民币176.8万元，属数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

被告人史凯自愿认罪，有退赃情节，酌情予以从轻处罚。被告人史凯要求从宽处理；其辩护人辩称被告人史凯作用地位相对其他组建公司策划者低，请求量刑时予以考虑，自愿认罪，系初犯，有退赃情节，请求酌情从轻处罚，适用缓刑。审理认为，所辩与事实相符，故对辩解和辩护意见予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人史凯予以适用缓刑。

类似案例：（2017）浙1002刑初822号

三、归案后如实供述自己犯罪事实，与被害方达成民事调解协议,并获取谅解。

案例：（2017）浙0329刑初1号

经审理查明：2011年至2012年期间，被告人夏国满以河北沧州宜卓房地产开发有限公司和山东潍坊房地产开发项目需要资金为由，高息为诱饵，通过郑某、钱某（均已判刑）分别两次向社会公众非法吸收资金人民币300万元、260万元，至今尚有人民币220万元未归还。

2016年5月13日，被告人夏国满在上海市浦东新区被民警抓获。法院认为:被告人夏国满违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人夏国满归案后如实供述自己犯罪事实,依法予以从轻处罚。被告人夏国满已与被害方达成民事调解协议,并获取谅解,酌情予以从轻处罚。被告人夏国满经审前调查评估适于实行社区矫正,予以适用缓刑。

四、被纠集参与作案，在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,归案后能如实供述自己的罪行，没有犯罪前科;其在归案后有悔罪表现,没有再犯罪的危险。

案例： 陈玩莲、王燕欢共同非法吸收公众存款案（2016）粤5103刑初600号

案情：被告人陈玩莲为非法营利，违反国家金融管理制度，单独及共同变相吸收公众存款，数额巨大，其行为扰乱了金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。

被告人王燕欢明知被告人陈玩莲违反国家金融管理制度，利用民间“标会”变相吸收公众存款，仍在被告人陈玩莲的纠集下参与作案，系被告人陈玩莲非法吸收公众存款犯罪的共犯，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予以惩处。

鉴于被告人陈玩莲犯罪以后能自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法予以从轻处罚。被告人王燕欢在本案共同非法吸收公众存款犯罪中系被纠集参与作案,在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,且归案后能如实供述自己的罪行,依法予以从轻处罚。同时鉴于被告人王燕欢没有犯罪前科;其在归案后有悔罪表现,没有再犯罪的危险,且具备监管条件,对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响,依法对被告人王燕欢可予以适用缓刑。

其他类似案例：（2016）浙0329刑初213号

五、归案后能够如实供述自己的犯罪事实,庭审时能自愿认罪,，已与被害人达成退赔协议,并获取谅解,酌情予以从轻处罚。经审前调查评估适于实行社区矫正。

案例：（2016）浙0329刑初171号 被告人盛阿米以浙江金江电器有限公司运营需要资金为由，以高息为诱饵，向社会公众非法吸收资金人民币1000万元，现已归还人民币626万元。

具体案情：2010年9月3日，被告人盛阿米以浙江金江电器有限公司运营需要资金为由，以高息为诱饵，通过郑某、钱某2、钱某1（均已判刑）向社会公众非法吸收资金人民币1000万元，现已归还人民币626万元。

2016年7月8日，被告人盛阿米与各被害人达成民事调解协议，盛阿米家属已支付人民币110万元，剩余款项按约定归还，并取得被害方谅解。

法院认为:被告人盛阿米违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人盛阿米归案后能够如实供述自己的犯罪事实,庭审时能自愿认罪,依法予以从轻处罚。被告人盛阿米已与被害人达成退赔协议,并获取谅解,酌情予以从轻处罚。被告人盛阿米经审前调查评估适于实行社区矫正,本院予以适用缓刑。

六、主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实,属自首,其受雇参与非法集资犯罪,负责公司运营管理,但对吸收的资金支配无决定权,起次要作用,属从犯,可从轻处罚。经社区矫正审前调查,符合社区矫正条件。

案例：（2015）锡滨刑二初字第00194号

案情：经审理查明：2013年5月2日，陈金锚、李仲飞、叶锋（均在逃）发起并设立江苏恒融投资管理有限公司（以下简称恒融公司），注册资金2000万元。陈金锚占股本金1600万元（××）、李仲飞占股本金200万元、叶锋占股本金200万元，李仲飞为公司法定代表人。恒融公司内设无锡业务部、湖州业务部、瑞安业务部、运营客服部、财务部、技术部、风险控制部等多个部门。

陈金锚、李仲飞、叶锋自2013年6月至2014年11月，以恒融公司名义租赁互联网服务器搭建了P2P网络借贷平台“恒融财富网站“，开展互联网投融资业务，并通过“天眼”、“火锅”等互联网网贷门户网站，对外宣传该网站的投资获利功能，以高息、稳健等为诱饵对外吸收公众存款。

法院认为:被告人叶某乙、林某甲明知陈金锚等人违反国家金融管理规定,未经有关部门依法批准建立网络借贷平台,不具有P2P的真实内容并以此向社会不特定公众吸收资金而予以协助,其行为已构成非法吸收公众存款罪,且属数额巨大。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人叶某乙、林某甲犯非法吸收公众存款罪的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名成立。

被告人叶某乙主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实,属自首,其受雇参与非法集资犯罪,负责恒融公司运营管理,但对吸收的资金支配无决定权,起次要作用,属从犯,可对其从轻处罚。被告人叶某乙经社区矫正审前调查,符合社区矫正条件,予以适用缓刑。

类似案例：、（2015）温龙刑初字第655号

七、取得了集资参与人谅解、有自首情节。被告人认罪悔罪,宣告缓刑没有再犯罪危险、对所居住社区没有重大不良影响,同时有利于对集资参与人权益的保护。

案例：杨某某、邬某某“口口相传”非法集资案（2015）达刑初字第9号

案情：被告人杨某某、邬某某非法吸收存款和还款的事实2007年至2012年期间，被告人杨某某在其妻被告人邬某某的帮助下，违反国家金融管理规定，未经金融管理部门批准，以在甘肃省购买煤矿为由，采用“口口相传”的形式，并以2%至2.5%的高额利息作为回报，向社会上的不特定人员杨某甲、韩某某、贺某某等29人非法吸收公众存款共计6，018，000元，其中杨某某、邬某某二人归还本金和利息2，269，139元，2012年因资金链断裂无法归还债权人借款及支付利息，造成杨某甲、韩某某等29人经济损失3，722，361元。

辩护人提出的被告人杨某某取得了集资参与人谅解、有自首情节予以从轻处罚的辩护意见,本院予以支持。鉴于被告人杨某某、邬某某认罪悔罪,全部集资参与人的谅解和请求,宣告缓刑没有再犯罪危险、对所居住社区没有重大不良影响,同时有利于对集资参与人权益的保护,对被告人杨某某、邬某某予以适用缓刑。

类似案例：（2015）鸠刑一初字第00131号、（2014）达刑初字第122号白某某在达拉特旗和某某旗进行房地产开发等项目，非法吸收公众存款151，355，000元、（2014）台椒刑初字第703号 非法吸收存款共计人民币6198.75万元、（2014）台三刑初字第31号 、（2013）朝刑初字第550号、（2013）朝刑初字第550号。

（以上案例法院地域及法条可视化数据，来源：把手案例）

(广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2019年8月13日）