二审法院找一审律师谈话严重吗，二审法院为何要谈话

【裁判要旨】《最高人民法院关于严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）第3条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但上级法院作出的指令审理不同于发回重审。原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，原审程序尚未完结，故不属于上述规定第3条中的“一个审判程序”。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1072号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南恒瑞工贸有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区铁炉冲一号。

法定代表人：吴瑞龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱紫荣，湖南娄星律师事务所律师。

再审申请人（一审被告）：吴建新，男，汉族，1963年9月8日出生，住湖南省娄底市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阳建云，女，汉族，1966年5月2日出生，住湖南省娄底市。

一审被告：湖南红太阳电源新材料股份有限公司。

法定代表人：周红阳，该公司董事长。

再审申请人湖南恒瑞工贸有限公司（以下简称恒瑞公司）、吴建新因与被申请人阳建云、一审被告湖南红太阳电源新材料股份有限公司（以下简称红太阳公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）湘民终268号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

恒瑞公司、吴建新共同申请再审称，（一）《借款合同》明确约定“放款时间段从2013年11月1日至2013年12月30日，月利率3%”，而阳建云的借款均发生在2013年9月份，月利率4%，与恒瑞公司担保借款不在一个时间段，借款利率与《借款合同》不一致。阳建云提供的2013年12月借据，是红太阳公司对阳建云以前借款进行利息结算重新换开的借条，仍是之前旧借款的合同权利义务。阳建云起诉的借款与恒瑞公司担保的借款是两笔不同性质的借款，相互没有关联。另外阳建云起诉的550万元借款属于非法集资，根据刑事档案司法鉴定意见书，红太阳公司已付阳建云利息129万元。（二）原审判决认定“恒瑞公司与红太阳、易连贵等签订了一份针对不特定对象进行借款、担保的借款合同”“签署债权人不特定的空白合同”“向不特定债权人借款3000万元提供担保”等，没有相应证据证明，且与借款人周红阳、担保人恒瑞公司、吴建新的陈述及质证不符。易连贵的调查笔录证明吴建新在易连贵、朱桂升签完字之后，审查了半个月才签字，其担保对象非常明确，担保内容非常具体，而非“签署不特定空白合同”，且吴建新自始至终没有认可阳建云的借款担保，更没有对其作出过追认。（三）《补充协议》是对借款对象和担保金额、担保范围的追加确认。《补充协议》追加确认时，吴建新对阳建云的借款完全不知情，并已明确告诉不在担保范围之内，拒绝担保。（四）2014年4月27日签署《补充协议》时，合同各方已经对各自借款金额进行了核实限制。其中明确“本金刘孟姣叁百万、易连贵叁佰捌拾万、谢辉贰佰叁拾万、颜功林贰佰柒拾万元”，不存在其他担保借款。吴建新对补充借款担保范围进行了特别强调，声明“吴建新对大写壹仟壹佰捌拾万元本金负责，周红阳公司破产或本金不可收回时，由吴建新负责归还本金”。易连贵没有权利另外替阳建云签署担保。另外，二审法院刑事裁定书认定周红阳非法集资金额高达28.86亿元，若不经相对方确认，红太阳公司集资借款任意添加转换，无疑加重担保人的担保责任，严重损害恒瑞公司和吴建新的合法权益。（五）《借款合同》进行了多处修改增添，多处修改笔迹不是周红阳和吴建新所写，阳建云在《借款合同》的签名是事后擅自添加的，吴建新不知情，后来亦一直未得到认可，添加修改部分不具有证明效力。《补充协议》是各方对前面借款的最终核对和追加确认，具有更强的证明效力。（六）阳建云起诉提供的《借款合同》没有拿原件核对，复印件与其他债权人的复印件不一致，包括字体大小、印章编号、盖章位置、字体位置等均不同，存在虚假伪造。原审时，吴建新、周红阳因被羁押限制人身自由，原审法院没有对借款合同原件和调查谈话笔录进行相互质证，严重侵犯了恒瑞公司的诉讼权利。（七）原审违规受理，审判程序严重违法违纪。1.本案标的额只有560万元，根据2015年《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，所辖中级人民法院管辖标的额3000万以上一审民商事案件，本案不属于中级人民法院的受理范围；2.阳建云起诉本案的借款已列入非法集资刑事处理范畴，法院不能受理；3.本案为必须追加被告的共同诉讼，原审未依职权追加易连贵；4.一审合议庭已于2014年参与原来案件审理裁判，后来二审法院指定再审，原合议庭仍继续违规审理。综上，请求依法再审本案。

申请再审期间，恒瑞公司、吴建新提交了证据：二审法院（2018）湘刑终52号刑事裁定书、《红太阳非法集资司法鉴定报告（红太阳公司集资情况明细表）》、谢辉出具的《借款担保经过说明》、刘孟姣出具的《借款情况说明》和三份《借款合同》。本院审查认为，上述证据除了刘孟姣的《借款情况说明》外，其余均未提交原件进行核对，对无原件进行核对的证据，本院不予认定。刘孟姣的《借款情况说明》虽然在二审判决之后形成，但所载事项已由二审法院查明，没有实际证明意义，本院不予采信。

本院经审查认为，本案系借款合同纠纷，审查的重点为：1.原审程序是否违法；2.恒瑞公司应否对诉争借款承担清偿责任。

（一）关于原审程序是否违法的问题

第一，关于级别管辖问题。《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）于2015年5月1日开始实施，而本案阳建云于2014年5月27日提起诉讼，恒瑞公司、吴建新主张根据法发[2015]7号通知本案应由基层人民法院审理，没有事实、法律依据，本院不予支持。

第二，关于合议庭组成问题。《最高人民法院关于严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）第3条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但指令审理不同于发回重审。原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，原审程序尚未完结，故不属于上述规定第3条的“一个审判程序”。恒瑞公司、吴建新主张原审合议庭成员组成违法，不符合法律和司法解释的规定，本院不予采信。

第三，关于证据质证问题。本案系由二审法院指令一审法院继续审理，一审法院在继续审理前已经依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。开庭过程中，恒瑞公司、吴建新、红太阳公司均对阳建云提交的《借款合同》进行公开质证，并均表示对其真实性无异议。继续审理时，一审法院还在吴建新被押的看守所对其进行询问，吴建所接受询问并对案件的事实、证据及法律适用发表意见。恒瑞公司、吴建新主张对借款合同没有质证，与事实不符，本院不予支持。

第四，本案是否应移送刑事处理的问题。刑民交叉案件一般应遵循分别受理、分别审理原则，如果既存在民商事法律关系又存在刑事法律关系，则应分别作为民商事案件、刑事案件受理、审理。本案系阳建云作为债权人请求作为担保人的恒瑞公司、吴建新承担民事责任，本案一审被告与刑事案件被告并不相同，不存在法律事实同一、民事诉讼能够被刑事诉讼吸收的问题，原审法院受理本案，并无不当。

第五，关于原审是否遗漏必要诉讼当事人的问题。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。本案中，虽然阳建云与易连贵对红太阳公司的借款是在同一借款合同，借款合同又无约定各自具体借款数额，但借款合同已约定“甲方以借款条上具名为准”，说明借款合同三方均同意以相应的借条作为借款合同附件，以借条来确定甲方及具体数额。本案阳建云已提交4份借据来明确其具体的借款金额，其借款金额可以与易连贵的借款金额明确区分，本案诉讼标的并不是共同的，原审法院准许阳建云撤回对易连贵的起诉符合法律规定，并无不当。

（二）关于恒瑞公司应否对诉争借款承担清偿责任的问题

首先，案涉《借款合同》在一审开庭时，恒瑞公司、吴建新均已质证，并对其真实性没有异议，认可借款合同的内容，由红太阳公司借款、恒瑞公司担保。恒瑞公司、吴建新主张3份《借款合同》均不同，而从原审查明的事实可以得出，甲方的签名是随着借条产生而不断添加，并不是签订借款合同时就确认，《借款合同》不相同符合客观事实。《借款合同》乙、丙方处的盖章，并不影响认定借款方为红太阳公司，担保方为恒瑞公司。对于恒瑞公司、吴建新新提交的3份《借款合同》均无“附：易连贵3-5月借款视为本合同放款时间段借款”、与阳建云提交的不一致的问题，该条款与本案事实无关，不影响本案事实的认定，且该3份《借款合同》均无原件进行核对，无法确认其真实性，对恒瑞公司、吴建新的该项主张，本院不予支持。

其次，从原审查明的事实看，案涉《借款合同》于2013年10月28日签订时，甲方署名为易连贵、朱桂升，合同落款甲方签字处空白，在合同尾部日期前有“甲方以借款条上具名为准”，对上述事实恒瑞公司、吴建新均无异议。吴建新明确表示对上述借款合同是经过充分考虑后才在丙方（担保方）处上签名，加盖公章。该份借款合同已表明“甲方以借款条上具名为准”，而不是以签署借款合同时注明的甲方为准，上述借款合同不违反法律规定。吴建新作为恒瑞公司的法人代表，具有完全民事行为能力，并不存在重大误解，原审法院由此认定案涉《借款合同》为针对不特定对象的最高额保证借款合同，并无不当。吴建新、恒瑞公司虽一直辩称案涉《借款合同》不是针对不特定对象的最高额保证借款合同，但其于2014年5月18日与易连贵、刘孟姣、谢辉、颜功林就《借款合同》签订了《补充协议》，认可了他们调换新借据成为借款方的行为，并承诺愿意承担担保责任。刘孟姣、谢辉、颜功林在《借款合同》签署时均无在甲方处签名，而吴建新、恒瑞公司仍愿意进行担保，说明吴建新、恒瑞公司认可《借款合同》系针对不特定对象的最高额保证借款合同。吴建新、恒瑞公司的该项主张，与事实不符，本院不予支持。

再次，从原审查明的事实看，红太阳公司向阳建云的借款虽发生在2013年9月，但其与红太阳公司又于2013年12月对借款结算后重新出具借据，红太阳公司也一直认可其向阳建云的借款包含在案涉《借款合同》所约定的3000万元之内，原审由此认定阳建云与红太阳公司在2013年12月重新达成借款合意，双方形成了新的借贷法律关系，并无不当。恒瑞公司、吴建新主**建云的借款均发生在2013年9月份，与恒瑞公司担保借款不在同一个时间段，阳建云的借款不属于恒瑞公司的担保范围，与事实不符，本院不予采信。另外，恒瑞公司、吴建新主张阳建云的借款利息约定为月利率4%，与借款合同不一致，但其并无证据证明，应承担举证不能的后果。

最后，恒瑞公司、吴建新主张红太阳公司已支付利息129万元，但无法证明该款项均是支付本案借款560万元的利息。阳建云、红太阳公司已共同确认自2013年12月双方借款结算后按重新出具的借据，红太阳公司已支付利息44万元。原审法院据此确认红太阳公司已支付本案借款利息44万元，并无不当，本院予以维持。

综上，恒瑞公司、吴建新的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回湖南恒瑞工贸有限公司、吴建新的再审申请。

审 判 长　 黄西武

审 判 员　 张颖新

审 判 员　 江显和

二〇二〇年五月九日

法 官 助 理 陈海霞

书 记 员 黄 琪

来源：民事审判