盗窃犯可以申请找律师吗，张华：二审未成年人案件审理程序实务三十六问（干货）

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[编者按] 2007年上海高级人民法院编撰了一套《上海法院实务技能手册》，涵盖司法业务各个方面。其中，少年司法就实体和程序有两本专辑，以下36个程序上的实务问题是本人提供的，书本上找不到直接的答案。今刊出前，按最新的法律规定作了修正。

二审未成年人案件

审理程序实务三十六问

1.上诉期间，原审未成年的被告人已满18岁，其法定代理人或辩护人、其他近亲属上诉的，是否应当征得该被告人的同意？

答：在上诉期间，原未满18周岁的被告人已成年，可以独立行使《刑事诉讼法》规定的各项诉讼权利，所以，一审法定代理人或辩护人、其他近亲属提出上诉的，应当征得其本人同意。如果被告人本人不同意的，不能引起上诉程序。

2.原审未成年被告人不上诉，其法定代理人上诉的，该原审被告人是否亦作为上诉人，从而一并引起二审程序？

答：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条规定，未成年被告人及其法定代理人享有独立上诉权。因此，在二审程序中，未成年被告人的法定代理人为上诉人，未成年被告人为原审被告人。

3.二审程序中，在法定代理人未上诉的情况下，主审法官是否应当约见当事人的法定代理人，以了解其对一审判决意见及相关情况？

答：可以。依法约见当事人的法定代理人，充分了解其对一审判决意见，同时，可以了解原审被告人成长环境等情况，并记录在案。

4.二审程序中，未成年被害人的法定代理人未向检察机关申请抗诉的，二审程序中，是否应通知其法定代理人？

答：应当。在刑事诉讼中，保障未成年被害人及其法定代理人的知情权是应有之义。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第15条就有规定，故即使不申请抗诉，也应按上述规定通知，除非其明确表示不出庭的意见，合议庭记录在案，宣判后并向其送达裁判文书。

5.上诉时，未成年的上诉人（原审被告人）未委托辩护人的，二审法院是否应当为其指定辩护人？

答：应当。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第564条规定，开庭审理时不满十八周岁的未成年人，人民法院应当为其指定辩护人。诉讼中，对待未成年被告人，应当确保其享有辩护权。

6.未成年人共同犯罪案件，有的委托辩护人，对其他未委托的未成年人或成年人，是否应当为其指定辩护人？

答：可以。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第48条第1项规定，共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的，人民法院可以为其指定辩护人。所以，对其他未委托的未成年人或成年人，也可以为其指定辩护人。

7.被告人在犯罪时不满18周岁，审判时已满18周岁，可否依法公开审理？

答：根据法律规定，是否公开审理，应当以开庭审理时被告人的实际年龄为决定依据。对于上述情况，法院应当依法公开审理。

8.一审时，因被告人未成年而不公开审理，二审时被告人已成年，是否应公开审理？

答：应当公开。我国《刑事诉讼法》规定的年龄是指当事人诉讼中的年龄，是否公开审理未成年人犯罪案件，应当以在开庭审理时被告人的实际年龄为决定依据。二审时被告人已成年，人民法院应当公开审理。因为已成年的被告人完全可以正常行使相应的诉讼权利。

9.未成年被告人上诉的，是否一律应当开庭审理？

答：一般应当开庭审理。因为，根据刑事诉讼法规定，刑事诉讼二审程序的开庭审理是诉讼一般原则，不开庭审理是例外原则。同时，鉴于二审案件全面审理的要求，在二审开庭审理时，便于听取未成年人的法定代理人及其其他诉讼参与人的意见，也便于对未成年被告人进行法庭教育。

10.未成年人犯罪案件的二审开庭，合议庭成员如何确定？

答：根据法律规定，合议庭审判长应由熟悉未成年人特点，善于做未成年人思想教育工作的审判员担任，其他成员一般也应由熟悉未成年人特点，且热心于教育，挽救失足未成年人工作，并经过必要的培训，其中，可以由女性审判人员参与。

11.未成年被告人的父母，是否可同时以代理人和辩护人的身份出庭？

答：不可以。因为，根据法律规定，人民法院在审理未成年人刑事案件时，必须通知未成年人的父母出庭，且以法定代理人的身份出庭已享有辩护权，不应再担任未成年人的辩护人。人民法院应当依法保障未成年人享有委托辩护人或指定辩护人的权利。

12.进入二审程序时，未成年人的法定代理人或其他监护人提出更换要求如何处理？

答：如果上述人员在一审出庭的，应予允许，同时应当要求其说明变动的理由，并提供新确定的法定代理人等与未成年被告人身份关系的证明。

13.父母（包括养父母、继父母）不能履行法定代理人权利和义务的，如果前述人员已提出上诉的有哪些人可替代，并提供什么证明材料？

答：根据法律规定，监护人和负有保护责任的机关、团体的代表可以替代，但一般需要提供由居住地派出所或基层人民政府出具的身份及相互关系的证明。

14.二审审理时，是否应当核对并查实一审判决认定的未成年当事人的年龄？

答：应当。无论是刑事一审，还是二审程序，刑事责任年龄是审理未成年人犯罪案件的主轴和核心。因此，有必要对未成年人的年龄进行重点核实。

15.二审开庭时，作为未成年的重要证人在什么情况下可出庭作证的，有何应特别注意的地方？

答：一般情况可以不出庭。根据刑诉法规定，未成年人刑事案件的证人，是未成年人的，除法律规定外，经人民法院许可，可以不出庭。只有对案件的定罪量刑有重大影响，且其他证据不可替代，且一审未出庭时，二审才应当出庭作证。必须出庭作证的，应当有其法定代理人在场。为更好地保护未成年人的合法权益，法庭应允许通过视频传输系统等方式作证。

16.对于遭受性侵犯的未成年被害人，进入刑事一、二审程序时，辩护人提出需复核类似证据的申请，法庭是否应当同意？法官是否可以找其复核证据材料？

答：均应尽量避免。提倡此类案件，警方在侦查时，应当全程录音录像，并一次性取证。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第43条规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。但从防止诉讼中该类被害人遭受二次伤害等考虑，对于辩护人提出需复核类似证据的申请，法庭一般不予准许。当对案件定罪量刑有重大影响且必须复核时，应当由法庭直接予以复核，可以邀请检察人员、辩护人等参与，但应注意询问的时间和场合，并应当要求各方保密，必要时签署保密协议。

17.二审抗诉的，共同犯罪案件中的取保候审或刑满释放的原审未成年被告人未上诉，但经通知不到庭的，是否可继续开庭？

答：一审期间，法庭尽量做好工作，避免类似情况出现。《刑事诉讼法》规定，人民法院审理检察机关提起的抗诉案件必须开庭审理。有同案被告人不到庭的，可以裁定中止审理。

18.单独或共同犯罪案件中，取保候审的或刑满释放的原审未成年被告人上诉的，但二审期间经通知不到庭的，如何处理？

答：刑事诉讼法规定，二审案件开庭或书面审，上诉人应到庭或法庭应当讯问上诉人，故经通知本人或法定代理人后，仍不出庭的，法庭应当裁定中止审理。

19.未成年人的法定代理人（包括作为附带民事诉讼被告人）一审出庭的，但二审未上诉，经通知亦不到庭的，是否影响二审开庭？

答：记录在案。根据法律规定，未成年被告人的法定代理人或其他监护人、成年近亲属经通知不到庭，人民法院应当记录在案，法庭继续审理该案件；也可对案件书面审理。

20.二审期间发现上诉案件中被告人的年龄有疑问的，是发回重审，还是查证后直接改判？

答：依据《刑事诉讼法》第236条规定，对二审期间发现上诉案件中被告人的年龄有疑问的，如果能够查证清楚的话，依法直接改判；查证后仍存疑的，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

21.一审法院分案审理的，二审审理时，若发现刑庭和少年庭同时判决附带民事诉讼或财产刑（如没收、追缴）的，应如何处理？

答：撤销相应的原判部分，判决承担连带责任。

（注：本问题的答案可参见《人民法院报》有关“案例指导”的栏目。）

22.法庭上，辩护人对原审判决书采信的被告人供述是法定代理人未到场情况下所作，从而提出应判定该证据无效的，应如何处理？

答：首先，一审判决时应对取证形式有瑕疵的被告人供述不予采信。其次，二审开庭对辩护人提出原审判决书采信的被告人供述是在法定代理人未到场情况下所作，该证据应判定无效的意见，应予采纳，同时，可以上诉人在法庭上的供述作为裁判依据。

23.二审未成年犯罪案件开庭，如何进行法庭教育？

答：根据刑诉法规定，第二审程序没有特别规定的，比照一审诉讼程序规定处理。故二审未成年犯罪案件开庭，法庭教育可以参照一审程序规定办理。

24.二审庭审程序，除参照一审程序外，有哪些需要特别注意地方？

答：其一，未成年的上诉人、原审被告人的年龄的复核工作；其二，未成年被告人的法定代理人出庭的，注意保障其相应的回避、发问、质证、辩护等诉讼权利；其三，判决或裁定未成年上诉人有罪的，做好认罪服法的教育工作。

25.未成年被告人法定代理人上诉，并参与庭审，但宣判时不到庭的，是否影响宣判？

答：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第303条、第304条关于送达的规定，宣判时，公诉人、辩护人等诉讼参与人未到庭，不影响宣判。宣判后应立即将法律文书送达给法定代理人。

26.二审发现一审适用简易程序，但起诉书送达后即开庭的，是否属于程序违法，应如何处理？

答：刑事诉讼法第187条第3项规定，公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。这一规定是针对所有公开审判的案件作出的，除2018年刑事诉讼法规定的速裁程序外，既适用公诉，也适用自诉；既适用普通程序，也适用简易程序，受前述条件制约，一般可在送达起诉书3日后安排开庭。不公开的，亦应参照执行。所以，起诉书送达后即开庭的，没有给被告人应有的答辩时间，属程序违法，应当发回重审。

27.如果二审不开庭，在提审时，对未成年上诉人应告知哪些诉讼权利？

答：参照一审程序中被告人所享有的四项诉讼权利，其中：回避权应包括合议庭成员、法官助理及书记员，而不仅仅是承办法官的回避。

28.二审宣判后，还应当做哪些工作？

答：二审维持或改判的案件，法庭均应讲明理由和法律根据。维持有罪判决的，应继续做好教育工作；宣告无罪或免于刑事处罚及宣告缓刑的，如被告人在押，宣判后应即释放；对二审判决或裁定可告知有申诉的权利。

29.担任一审被告人的辩护人，二审期间是否可以担任同案其他当事人的辩护人？

答：不可以。根据刑诉法司法解释第33条规定，一名辩护人不得为两名以上同案被告人辩护。该规定同样适用于一二审，故担任一审被告人的辩护人，二审期间不可以担任同案其他当事人的辩护人。

30.未成年被告人在上诉期限内死亡，应如何处理？被告人的近亲属或辩护人能否依被告人生前意思表示行使上诉权？法定代理人是否可以独立上诉？

答：《刑事诉讼法》第16条第5项规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者宣告无罪。由于上诉期间，未发生法律效力，作出一审判决的法院应当裁定终止审理；能够确认被告人无罪的，应依法判决宣告被告人无罪。

由于未成年上诉人死亡，其近亲属、辩护人如果依据被告人生前意思表示行使上诉权，应当是依据被告人生前明确的意思表示，如书面意见等提出上诉，未成年被告人法定代理人可独立行使上诉权。如果未成年被告人的理人、近亲属、辩护人依法提出了上诉，应当由受理上诉案件二审人民法院裁定终止审理，能够确认被告人无罪的，判决宣告被告人无罪。

31.未成年罪犯在服刑期间又犯新罪，宣告判决前前罪刑罚已执行完毕，应如何处理？

答：前罪刑罚已执行完毕，需数罪并罚。对后罪作出判决的时间应以后罪判决书正本所记载的年月日为准。

（注：有关内容参见司法信箱集（第3集）相关问题。）

32.被告人犯罪时系未成年人，审判时已成年，其父母是否还应承担附带民事赔偿责任？

答：附带民事诉讼本质上是民事诉讼，因此最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第161条规定，侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担责任。附带民事诉讼案件属于侵权案件，应当适用上述规定。

（ 注：有关内容参见人民司法司法信箱集（第4集）刑事问题之72。）

33.对“跨年龄段”的盗窃被告人应如何引用刑法条款？

答：对于已满十六岁未满十八岁期间实施盗窃行为，满十八岁之后继续实施盗窃行为的“跨年龄段”连续犯来说，应以犯罪人开始实施盗窃行为时的年龄为标准，而不应以犯罪行为终了时的年龄为标准，来决定是否适用刑法第17条第1款、第3款。另外，犯罪时未成年是该条第3款规定的应当从轻或者减轻处罚的情节，而不是酌定从轻或者减轻处罚的情节。对于法定从轻或者减轻处罚情节的认定，也必须依照刑法的规定。同时，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2项亦规定，行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。因此，对于已满16岁不满18岁时进行盗窃，满18岁又继续进行盗窃的，判决书中应当引用刑法第17条第1款、第3款。但是，对于“跨年龄段”作案的盗窃犯在决定从轻、减轻处罚的幅度时，应当与单纯的未成年人犯罪有所区别，即根据其未成年时盗窃数目占盗窃总数额比例的大小，合情合理地从轻或者减轻处罚。

34.对在审理共同犯罪案件期间潜逃的取保候审之未成年被告人应如何处理？

答：对共同犯罪案件的未成年被告人在取保候审期间潜逃的，全案如何处理，应根据1982年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》中的有关规定办理。主要是：同案犯在逃，对在押犯的犯罪事实已查清并有确实、充分证据的，应按照刑事诉讼法规定的诉讼程序，该起诉的起诉，该定罪判刑的定罪判刑。由于同案犯在逃，在押犯主要犯罪事实情节不清并缺乏证据的，可根据不同情况，分别采取依法报请延长羁押期限、监视居住、取保候审等办法，继续侦查、抓紧结案。

35.未成年被告人因同一事实被拘留两次，在计算刑期时，第一次被拘留的时间是否应计算在内？

答：应分别不同情况处理，如果第一次刑事拘留被依法撤销，被告人已依法获得赔偿的，其被拘留距离的日期不予折抵刑期；如果第一次刑事拘留未被撤销，其因同一事实两次被刑事拘留的日期均应折抵刑期。

36.如何理解“附带民事诉讼案件的审理期限，经本院院长批准，可以延长两个月”的含义？

答：最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第1条关于“附带民事诉讼案件的审理期限，经本院院长批准，可以延长两个月”的规定，是就刑事附带民事诉讼案件全案的审理期限作出的规定，即对于刑事附带民事诉讼案件，经本院院长批准，全案审理期限可延长两个月。

2007年8月3日稿

2021年9月8日修改