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股权让与担保，即债务人为债务提供担保，而将公司的股权让与给债权人，当债务清偿以后，债权人将返还股权，如果债权未清偿，债权人可就股权变价并经过债务清算后受偿，是一种非典型担保，如果约定将股权直接归属于债权人，则有可能被判定为流质条款而无效。在实际案例中，围绕股权转让后，如何区分是真实的股权转让还是股权让与担保，多有争论。本文从是否存在回购条款、股权转让对价是否合理、主债权债务关系是否存在、是否实际参与公司经营、是否其他担保安排已经足够清偿债务以及股权转让是否已完成工商登记等情况综合分析，以期为此类股权转让中的风险规避及争议解决提供帮助。

一、回购条款

回购条款，常见于股权转让协议或投资协议中，用于约定转让方、股东或公司触发一定条件或在一定的时点后，其有权回购其股权。如果约定在一定期限届满后进行回购，有可能被法院判定为是股权让与担保。

然而，在主债权债务关系存在的前提下，存在股权回购条款，即便还清全部债务，转让方亦不当然的享有股权回购的权利，则不符合股权让与担保中股权转让＋股权回购的典型表现形式。在北京恒悦乾唐股权投资中心（有限合伙）与昆山大鸿运房地产开发有限公司等股东资格确认纠纷案[案号：（2021）京民终646号]中，法院认为“对于另40％股权的回购，根据双方约定，即便大鸿运还清全部债务，大光实业及林镇洪亦不当然的享有股权回购的权利，仍需要与恒悦乾唐进行协商，在协商一致的情况下，支付股权对价才有权利回购该40％股权。上述约定与让与担保中债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人的特征并不吻合。”

约定“放弃回购，有权自行处置股权”，有可能被认定为流质条款而无效。融金汇达（北京）投资管理有限公司与薛为乐确认合同效力纠纷案[案号：2015年朝民（商）初字第51690号]中，法院认为“《股权回购协议》中‘甲方未按约定支付股权回购款项的，视为放弃回购，乙方有权自行处置股权’，该约定为流质条款，违反了相关法律规定，应属无效”。

未赋予转让人回购权利，而直接约定“有权自行处置股权”，有可能会被认定为股权让与担保，合法有效。张友进、上海贵灵实业集团有限公司民间借贷纠纷案[案号：（2020）沪民终423号]中，法院认为“‘若贵灵公司在期限之前未能偿还所有借款及利息，则袁楚丰有权自行处置该股权’的约定，不违反流质条款的禁止性规定，故各方之间通过契约方式设定的股权让与担保，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。”

二、转让股权时，股权转让的对价如果明显不合理

如果此次股权价值与之前的股权价值相比发生了巨大的贬损，原股东只是以象征性的价格转让股权，则有可能被认定为股权让与担保关系。

山东永隆集团有限公司、北京银清龙房地产开发有限公司等股权转让纠纷案[案号：（2021）最高法民申7209号]中，最高院认为“《621协议》......没有证据表明一年时间新崇基公司的股权价值就发生了巨大的贬损。《621协议》系以象征性价格转让股权的让与担保。《621协议》......共同设计了银清龙公司、鑫茂公司以象征性价格转让股权，同时超过了2012年9月28日即不得再向永隆公司、国兴公司要求回购股权，其实质就是以全部股权直接抵债，所以构成流质，原审认定相应条款无效，该认定正确。”

西藏信托有限公司等与胡雅奇股东资格确认纠纷[案号：（2019）京01民终2736号]案中，法院认为“胡雅奇与西藏信托公司之间的股权转让协议未约定任何对价，这显然与理性的商事主体的交易行为相悖，无法让人信服。......综上，一审法院认定本案系股权让与担保关系正确，本院予以维持。”

三、是否存在主债权债务关系

如未能提供任何能证明主债权债务关系的证据，如借款合同，如与借款关系类似的固定月利息、还款进度等约定，则可能不会被认定为股权让与担保关系。西藏信托有限公司等与胡雅奇股东资格确认纠纷[案号：（2019）京01民终2736号]案例中，法院认为“在让与担保关系中，通常存在主从两份合同，股权让与担保作为从合同，是为了担保主合同项下的债务而订立的，这也是判断一个协议是股权转让还是股权让与担保的重要标准。”

四、是否已实际参与公司经营

真实的股权转让关系的特征之一是，受让股权以后，实际参与公司经营并且承担公司经营风险，这点亦与上点所述的不会存在固定回报的安排相呼应。如果股权受让后，新股东并未主动或实际开展接手证照、移交账簿等工作，而将公司置于一种不管不顾的状态，不行使股东能行使的参与重大决策权、监督权、资产收益权、知情权等权利，并承担商业风险，有可能被认为仅是作为债权债务的一种担保。汪超涌等与中冀投资股份有限公司股权转让纠纷案[案号：（2021）京民终896号]中，法院认为“中冀公司在股权回购后，可以获得固定的回报，而且该回报金额并不取决于哆可梦公司的经营业绩。中冀公司亦未提交证据证明该公司实际行使股东权利或参与哆可梦公司的经营管理。由此可见，中冀公司无须承担经营风险，不符合利益共享、风险共担的股权投资法律关系的特征，本案所涉法律关系的性质应为民间借贷法律关系。”此观点在上海德泓投资（集团）有限公司、百联集团有限公司股权转让纠纷案[案号：（2020）最高法民终1149号]中也有所体现。

需要注意的是，如果派驻人员参与管理只是简单的为了确保债权的实现，则还应该与真实的股权转让后实际接手公司，承担公司风险的行为相区别开来。安徽聚城房地产开发有限公司、王义公司决议纠纷案[案号：（2021）皖15民终1358号]中，法院认为“左立兵与卢本新在股权转让补充协议中约定为保证卢本新在聚城公司的权益得以实现，卢本新有权在公司派驻人员，参与管理，并行使股东应有的权利。因此卢本新持股权的目的是为了保证其债权的实现，故卢本新行使股东权利的范围应当受其持股目的的限制”。

需要注意的是，原股东方，作为熟悉公司情况的角色，在被公司委托的范围内，行使一些“外观上”的经营工作，不能被认为股权未被真实转让或公司未被接手。上海德泓投资（集团）有限公司、百联集团有限公司股权转让纠纷案[案号：（2020）最高法民终1149号]中，最高院认为“《备忘录》及其附件一《委托管理合同》均约定，建配龙公司委托德泓公司对案涉项目进行管理。德泓公司掌控建配龙公司财务账册、项目实物，委派代表参加建配龙公司诉讼等事实，仅能证明德泓公司实际履行项目管理职责，不足以证明其系建配龙公司49％股权的实际权利人。”

五、如部分存在借款关系，是否其他担保安排已经足够清偿债务

如公司本身存在一部分借款关系，但是其已经提供了其他足够清偿债务的担保，则其转让股权，不能视为是一种当然的担保行为。上海德泓投资（集团）有限公司、百联集团有限公司股权转让纠纷[案号：（2020）最高法民终1149号]中，最高院认为“《备忘录》附件二《提前支付协议》约定了不动产抵押等担保措施，在双方均认为该担保措施足以保障预付建设资金返还义务履行的情况下，双方没有再以案涉股权设立让与担保的必要。”

六、是否已经实质上完成股权转让登记

股权转让已经完成工商登记程序，是一种权利外观，并不实际影响股东身份的认定。质言之，并不是已经完成股权转让登记，就是双方对真实的股权转让的一种认可。定安徽东基房地产开发有限公司、合肥建汇企业管理咨询有限公司、丁世明等债权转让合同纠纷案[案号：（2020）皖民再138号]中，法院认为“丁世明、孙素月按照约定于2011年3月15日将宝源公司股权登记在深圳东基公司、诚安信公司名下，但股权变更登记不是股权设权性登记，深圳东基公司、诚安信公司不因此取得股权，而仅取得担保权。”

基于上述案例，有无存在上述情况并不能作为是否是真实的股权转让或股权让与担保的唯一判断标准，而要探究当事人的真实意思表示。不能仅因符合或不符合以上某种情况就绝对认定股权转让为真实股权转让或股权让与担保的性质。因此，笔者建议企业及股东在有类似交易安排或争议前，必要时咨询专业机构。以上不足指出，欢迎指正及交流。

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