每每看到朋友圈,微信圈的律师朋友展示当事人取保候审的时候,我的心总是会有一股冲动,手贱的冲动。
刑诉法规定的几种羁押必要性,也就是逮捕必要性当中,相当多是不符合逮捕条件的。根据刑诉法第81条规定,有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危害性的,应当予以逮捕:1.可能实施新的犯罪的;2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;3.可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;4.可能对被害人、举报人、控告人打击报复的;5.企图自杀或者逃跑的。按照这个规定严格执行的话,有相当多一部分在押犯是要取保,不能逮捕的。
首先,这个规定已经很明确,有证据证明有犯罪事实,且可能判处徒刑以上刑期的。这是大前提,符合这个大前提的,才能采取逮捕措施。但是,有许多轻微的伤害案,盗窃案,诈骗案等,也许实际只需要三处三五个月的拘役,甚至可能判处免刑。却被以可能判处徒刑以上刑期为由批准逮捕。因为刑法规定的刑期,除了危险驾驶罪明确六个月以内的刑期之外,其他最少也是二年以下有期徒刑、拘役或管制,有些甚至可以单处罚金,或者剥夺政治权利。对这些轻微犯罪嫌疑人而言,对他们采取逮捕措施,明显有违刑法的谦抑性原则。更何况还有一部分事实不清证据不足的案件,有证据证明有犯罪事实是一个很扯淡的规定,举报人、控告人的报案算不算有证据?这样的证据够不够?
其次,即便符合上面的规定,还要具备采取取保候审尚不足以防止5个社会危害性之一的发生。这是小前提,也是逮捕必须具备的条件。而这5个社会危害性很显然,第3个是采取逮捕措施最可惜肆意妄为的理由。哪怕是证据确凿充分,甚至嫌疑人都认罪认罚的。反正就是,关你没商量,刑诉法第81条规定的理由,随便找个沾上边就可以。
尽管最高人民检察院出台了羁押必要性审查,而且据说还有一定比例的考核指标。尽管许多看守所的监室里人满为患,甚至一间监室要关押十几个甚至二十几个嫌疑人……
只有同时具备了上述的两个条件,才可以采取逮捕措施。个人觉得,无论是从刑法的谦抑性考虑,还是从刑诉法81条规定来看,逮捕、羁押应当是补救措施,取保候审应当是主要措施。只有在采取取保候审尚不足以防止5个社会危害性时,才采取逮捕措施。
而关于这5个社会危害性中第3个,刑法已经规定了伪证罪来惩罚。对于嫌疑人而言,如果再毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的,还要面临着被数罪并罚的危险。除非个别案件,否则还会有谁愿意冒这样的风险呢?但这个理由,却往往成了检察院侦监部门作为批准逮捕的理由。由此可见,我们国民的诚信问题,相互之间的信任问题,在这个层面上也可以充分体现。
刑事全覆盖来临之前,就已经有很多看守所存在律师会见难的问题,全覆盖了。那么多需要律师会见的嫌疑人要争抢有限的会见室,还能保证充分会见吗?
读着杜甫的《茅屋为秋风所破歌》,想起那年路过成都杜甫草堂,目睹茅屋都被秋风所破的草根文人的草堂,竟然面积如此之大,环境如此之优雅。我想,如此奢华的草堂即便是天子呼来不上船,自称臣是酒中仙的李白也会往而兴叹,自叹弗如!杜甫泉下有知,不知该做如何感想?我想,布衾多年冷似铁,娇儿恶卧踏里裂的情形肯定不会出现了。若杜甫草堂能有如今之奢华,就不需要感慨“安得广厦千万间,大辟天下寒士俱欢颜”了。
躺在床上,思考着刑诉法第81条规定的逮捕条件。我到底是文人,还是律师?
看到律师群里有在晒律师用易经用玄学提供法律服务。而我依旧用文人的迂腐,来思考这个问题:是不是可以多一些取保,少一些逮捕呢?
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