营利性医疗机构办理工商登记问题探讨

营利性医疗机构办理工商营业执照的法律依据是什么？对营利性医疗机构办理营业执照是否属于登记机关擅自新设定行政许可？不办理工商营业执照能否按无照经营处罚？对这些问题常遭到质疑，工商人员也感到困惑，争论颇多。

工商部门对营利性医疗机构进行登记的主要依据

1. 卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”
2. 卫生部卫医发[2000]385号《城镇医疗机构分类登记暂行规定》“六、核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续”
3. 国家工商总局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》工商个字[2007]123号“单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处。”

质疑意见

质疑者认为在行政许可法颁布后，只有法律、行政法规可以设定行政许可，部门规章已经无权设定行政许可了。工商部门依据部门规章办营业执照的依据是错误的，要求营利性医疗机构办理工商执照实际上是工商部门擅自违法设定行政许可。国家工商总局答复个体诊所“应当办理工商登记”也是错误的，且最高人民法院司法解释认为：“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。”。因此得出结论：营利性医疗机构或者个体诊所只需要按规定取得执业许可证，不需要办理工商营业执照。工商部门也不能对未办照的营利性医疗机构、个体诊所按无照经营进行处罚。

该些质疑认识是错误的，具体探讨分析如下∶

一、历史沿革

1997年1月，中共中央、国务院作出了《关于卫生改革与发展的决定》（中发〔1997〕3号），改变了医疗机构计划经济的模式，开始走向市场。《决定》明确指出：“社会力量和个人办医实行自主经营，自负盈亏。政府对其积极引导，依法审批，严格监督管理。当前，要切实纠正乱办医的现象。”

2000年2月，根据中共中央、国务院《3号决定》，经国务院同意，国务院办公厅转发了国务院体改办、国家计委、国家经贸委、财政部、劳动保障部、卫生部、药品监管局、中医药局发布了《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》，将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行分类管理。这是一份在《立法法》实施之前，按照当时颁布行政法规的程序颁布的一个“行政法规性文件”。

2000年7月，卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委四部门依据上述规定，制定、发布了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，《实施意见》明确规定“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”

同年，卫生部发布卫医发[2000]385号《城镇医疗机构分类登记暂行规定 》“核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续。”

从此开始，工商部门对营利性医疗机构、个体诊所进行工商登记。

二、上述规章的法律效力

根据《立法法》第七十一条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”上述各部门的规章就是为执行中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》（中发〔1997〕3号 ）和《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》，依据职权制定、发布的法规，是合法有效的。

三、要求营利性医疗机构办理工商登记是否新设定的行政许可？

作出工商登记、行政许可决定的法律依据是《个体条例》、《企业法人条例》、《独资法》、《合伙法》、《公司法》等主体法，而不是依据卫生部等部门的规章。按照上述国务院各部门的规定，仅仅是将诊所纳入到登记范围，是对主体法的具体施行，并没有新设定行政许可。而国务院的部门有权依据国务院决定作出将某类组织纳入已有许可范围的决定。设定行政许可与许可范围是两个不同层次的问题，规章不能设定行政许可，但可以决定许可的范围有哪类。就如同QS ——也就是工业产品生产许可证是行政许可，是由《工业产品生产许可证条例》设定的行政许可，但将什么样的产品纳入许可范围，却是由产品目录决定的，而进入目录的产品是由质监部门征求有关部门意见后就可以决定是否进入目录的。目前，纳入目录中产品的范围越来越多，越来越广，新进入目录的产品并非是新设定了行政许可。最近将食品袋又纳入目录，并非是对食品袋新设立了行政许可，而是将其纳入已有的许可范围而已。再比如户外广告许可，国务院以决定的形式设定了户外广告许可，但并非所有的户外广告都需要登记，具体将哪一类户外广告纳入许可范围，却是由国家工商局作出决定的。

《行政许可法》第十六条第三款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”卫生部等部门在《个体条例》、《独资法》、《合伙法》、《公司法》等上位法设定的许可范围内，具体规定将营利性医疗机构纳入登记（许可）范围并没有违反许可法的规定；而工商登记机关也不是依据规章进行登记，而是依据的主体法进行登记的。就如同税务部门也不是按卫生部等部门规章办理税务登记，而是按《税收征管法》规定办理登记的道理是一样的。

质疑者认为工商部门对营利性医疗机构进行登记的依据是卫生部等部门规章、是新设定行政许可的认识，其实是混淆了什么是设定行政许可，什么是许可范围的关系。卫生部等部门规章仅是决定将营利性医疗机构纳入早已经存在的许可（工商登记）范围而已，并非新设定行政许可。

四、几个认识误区

1、有的人要问了：为什么律师机构工商不登记？如前所述，如果律师主管部门决定将其纳入登记范围，工商部门依然依据主体法的规定进行登记，而并非对律师机构新设定一项行政许可。主管部门在没有作出决定之前，工商部门也就无需登记了。当然，如果有提供法律咨询、服务、代理的机构向个工商登记机关申请企业登记，登记机关完全可以按照主体法规定的条件办理登记。

2、又有人会说了：最高人民法院《关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示的答复》算司法解释吧，答复明确指出：“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理。”就说明最高法院也认为应当是有法律、行政法规规定才能登记的。

首先，这个《答复》不是司法解释，而是最高人民法院行政审判庭对吉林省高院的工作答复，属于指导性意见。

其次，该《答复》是对吉林省高级人民法院1996年请示的答复，是在中央作出《决定》之前、在国务院各部门作出具体规定之前所作的一种工作指导。在中央作出《决定》、国务院各部门作出具体规定后，已经不能完全适用了。

3、还有的人会说：《医疗机构管理条例》只规定了医疗机构要办理《医疗机构执业许可证》，并没有规定要办理工商执照，因此要求医疗机构办理营业执照缺少法律依据。

首先，《医疗机构管理条例》及其《细则》是1994年颁布实施的，医疗体制还未转型，没有将医疗机构按营利性、非营利性分类管理，至今也未修改。在中央作出医疗体制改革的《决定》后，就应当按新的分类管理规定执行。

其次，许可证与营业执照虽然都属于行政许可，但设定的目的、作用、条件是不同的。许可证是对从事该行业应当具备的基本技术条件作出的准入要求；营业执照是从确认进入该市场的主体资格的角度作出的市场准入许可，工商登记的依据是主体法，并不缺少登记的法律依据。

4、国家工商总局答复的效力问题。2007年6月18日国家工商总局对贵州省工商局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》（工商个字[2007]123号）认为：“一、根据《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》（国办发[2000]16号）精神，国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处。二、对于个人无固定场所流动行医的规范管理问题，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款”。因此，对无固定场所流动行医的，应由卫生行政部门负责查处。”

这个答复并没有突破医疗机构分类管理的界限，只是明确了个体诊所作为“营利性医疗机构”的一种组成形式应当办理工商登记。是对实施中央、国务院《决定》具体应用的答复，是有权解释、是有效答复，不是新设定行政许可。

五、查处营利性医疗机构、个体诊所无照经营的问题

按照卫生部等部门发布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，认定医疗机构属于营利性还是非营利性的权力在卫生行政主管部门。尽管在实际工作中，办案单位也能确信当事人属于营利性医疗机构，但在没有卫生部门认定之前，工商部门就无权认定。或者说，办案单位缺少“营利性医疗机构”的证据，就还不能按无照经营处罚。因为卫生部门完全有可能将其认定为“非营利性医疗机构”。

对于已经取得卫生部门颁发的“营利医疗机构”证书但未办理工商登记的，才可以按无照经营处罚。

六、营利性医疗机构不登记将面临的法律困境

我国《民法通则》将各类民事主体划分为：机关法人、事业法人、社团法人、企业法人、其他组织。这些民事主体的合法成立采用两种形式，一种是批准制，如机关法人、村民委员会；二是登记制。按照设立宗旨的不同，分别按照《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、以及《企业法人登记管理条例》、《公司法》等工商对主体资格登记的法律法规。经依法登记后，该组织既合法成立，具有了民事主体资格身份。另外还有一些临时性的组织，由专门法律规定其民事主体资格身份，如清算组织。

医疗机构，无论是营利性还是非营利性合法成立都是采用的登记制。由于事业单位、民办非企业单位《条例》规定不得从事营利性活动，因此，对非营利性医疗机构既可以登记为事业单位，也可以登记为民办非企业单位。对营利性医疗机构的合法成立就只能选择工商登记。

《医疗机构管理条例》是管理条例，不是登记条例。卫生部门也不是法定的民事主体的登记机关。按照1994年发布的《医疗机构管理条例》当时的情况，医疗机构经批准既可设立。但当各类登记法规越来越完善，特别是出现了营利性医疗机构后，卫生部门可以认定医疗机构的属性，但无权批准从事经营活动。认为只需要取得《医疗机构执业许可证》既可从事营利性经营活动的观点，不仅违背了分类管理的原则，也混淆了行业许可与主体合法成立的概念。

营利性医疗机构如果不办理登记，就没有合法的主体资格身份。营利性医疗机构需要招聘各种医生、护士工作人员吧，但按照《劳动合同法》及《实施条例》规定，就不具备用人的主体资格。所签订的“劳动合同”只能算“劳务合同”，为劳动纠纷的处理埋下了隐患；

营利性医疗机构需要与患者签订各类协议吧，如“手术同意书”等，由于这类机构没有合法的主体身份，合同一方算医生个人与患者签订的？也为今后的医患纠纷的处理埋下隐患；

营利性医疗机构还需要签订药品购买合同吧，还需要签订设备购买合同吧，还需要签订医院建设、修建施工合同吧，又为合同纠纷的处理埋下隐患。

营利性医疗机构不愿意办理工商登记是考虑婆婆太多、限制太多，而从未考虑合法主体资格问题；

工商机关对未办理登记的营利性医疗机构按无照经营处罚，是从个人免责的角度出发的。

也有的工商人员认为，既然对营利性医疗机构的登记存在诸多争议，多一事不如少一事，完全可以不管。有这样的认识并不奇怪，但要付诸行动，就必须要具备承担法律、纪律责任的充分勇气。