刑事案件找律师哪个阶段好，尚权刑事辩护指引

摘要

由于刑事辩护是立场预设、目标导向的诉讼行为，所以，无论是接待、会见、阅卷、调查、检索、沟通和辩护意见的发表，还是无罪辩护或罪轻辩护、程序辩护或实体辩护、民行之辩或刑事之辩、规则之辩或原则之辩、口头辩护或书面辩护等辩护目标的确定和辩护方案的选择，都存在一个先后顺序问题。本篇结合三十余年法学研究所得和控辩实践经验，提出目标先于方案、无罪先于罪轻、程序先于实体、事实先于规范、民行先于刑事、规则先于原则、会见先于办案、言词先于实物、口头先于书面等九个先后顺序。

一、在辩护目标和方案上，先设定目标后确定方案

刑事辩护是立场预设和目标导向的诉讼行为。

1.立场预设

虽然刑事司法诉讼总体上都要以事实为根据以法律为准绳，但是司法诉讼主体因职能不同而法律义务有别。检察官有客观公正义务，法官有超脱中立义务，而辩护律师则只能实施对被追诉人有利的诉讼行为，既不能以客观公正为由向司法机关告发被追诉人未被发现的犯罪事实（律师法第38条规定“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外”），也不能以保持中立、独立辩护为由无视当事人的诉求而固执己见我行我素。辩护律师在刑事诉讼中的立场是法律预设的，不能因个人好恶而随意改变。刑事诉讼法（第37条）和律师法（第31条）有着相同的规定：律师担任辩护人的，应当“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”全国律协律发通﹝2017﹞51号《律师办理刑事案件规范》第5条第3款也有明确指引：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”律师在受理案件前就应该对辩护人的立场和职责有正确的认识，一旦接受委托担任辩护人，就必须确定一个总体的目标：嫌疑人被告人无罪或者罪轻。至于具体的目标是做无罪辩护还是罪轻辩护，则需要在受理案件后通过与委托人的沟通、与当事人的会见加以确定。

2.目标导向

国家法律和行业规范规定的辩护律师只能实施有利于被追诉人的诉讼行为的立场预设，决定了刑事辩护是一项目标导向的工作即只能做无罪或罪轻辩护，这项工作有别于价值无涉、追求真相真理的科学研究工作。立场决定目标，目标决定方案。正确认识并确定辩护目标，是选择或制定辩护方案的前提。如果目标模糊，那么方案不可能清晰；只有目标明确了，才可能制定详细的工作方案。如果做无罪辩护，那就既可以从实体法角度对照法益有无侵害或要件是否相符论证无罪的理由，又可以从程序法角度启动非法证据排除程序进而论证事实不清证据不足因而应当做出不起诉决定或无罪判决的理由。至于是做实体无罪辩护还是做程序无罪辩护，就取决于会见、阅卷和调查取证等诉讼行为的具体情况了。

实践中就有律师对法律规定的辩护人立场认识不清因而辩护目标模糊甚至发表对当事人不利意见的情况。作者就曾经在庭审中遇到过这样的情况：同案被告人做无罪辩解辩护，而其辩护律师却做罪轻辩护。这种做法违反法律规定的辩护人职责，违背律师职业伦理。

二、在辩护目标的种类上，先无罪辩护后罪轻辩护

实体法上的辩护目标大致上分无罪辩护和罪轻辩护两种。实体辩护目标的确定包括两个问题：一是哪种辩护优先考虑，二是两种辩护能否并存。

1.无罪辩护优先

虽然最高检察院和最高法院每年公布的无罪决定和无罪判决率并不高，但是基于律师法和刑诉法规定的辩护职责以及辩护律师的职业伦理，在无罪辩护和罪轻辩护的先后顺序上，无罪辩护仍应作为优先项，只有在被追诉人真诚自愿认罪认罚并且坚决反对无罪辩护的情况下才可以选择罪轻辩护，其他所有案件均应优先考虑做无罪辩护。价值判断对人的认知活动有重要作用，而价值判断又受到预设的立场和目标的影响。假如一个刑事案件存在无罪的可能，控方之所以追诉了当事人的刑事责任，既可能是因为控方基于其打击犯罪的预设立场和目标而形成了有罪推定的心理，又可能是基于刑事司法体制的缺陷或司法人员个人的职业道德问题而出入人罪。在这些情况下，在言之凿凿的有罪证据背后隐藏的可能是严重的选择性取证甚至非法取证。为了避免冤假错案、维护被追诉人权益、维护司法公正，必须为追诉职能设定一个合法的对抗职能，这个职能就是辩护。律师法和刑诉法在条文表述上之所以都把“无罪辩护”作为律师刑事辩护的优先项，正是因为立法者认为辩护律师的天职就是基于对控方的不信任而做无罪辩护。取法乎上，得乎其中，正是有了律师近乎偏执的咬定青山不放松的无罪辩护，才能遏制错误的追诉，才能提醒裁判者时刻牢记无罪推定、疑罪从无的诉讼法原则。

2.两种辩护并行

在司法实践中，不少检察官和法官认为无罪辩护和罪轻辩护水火不容，我在长三角某高院出庭时就遇到过一位检察官对做无罪辩护的律师发表量刑意见提出了质疑，认为辩护人既做无罪辩护又发表从轻量刑意见属于立场自相矛盾，要求辩护人明确到底做哪种辩护。这种非此即彼的认知属于典型的“以其昏昏使人昭昭”。早在2015年，两院三部发布的《关于保障律师执业权利的规定》就在第35条明确规定了两种辩护可以并存于同一案件：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”2018年施行的最高法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行）》第44条进一步明确规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查，被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”这种既做无罪辩护又做罪轻辩护的情况，可以称为“分段辩护”，既然是分段辩护，就应该分清先后即先做无罪辩护后做量刑辩护。

这种看似矛盾其实合理的安排，是因为我国的刑事审判程序缺乏独立的量刑程序所致。当定罪和量刑程序合一时，如果律师的无罪辩护意见被采纳，法庭做出无罪判决，就不存在量刑的可能和必要；一旦律师的无罪辩护意见不被采纳，法庭认为被告人有罪，就存在是否判刑、如何判刑的问题，如果辩护律师因为做无罪辩护而在量刑环节不发表意见，那就意味着法院的量刑判决是在缺乏辩护的情况下做出的，而宪法规定的“被告人有权获得辩护”显然既包括了定罪环节又包括了量刑环节，未经辩护的判决是违反宪法原则因而不合法不公正的。

总之，无论是无罪辩护和有罪辩护二选一，还是两种辩护同时进行，无罪辩护都是优先项。

三、在辩护方案的选择上，先厘清事实后检索规范

目标确定后实现目标的辩护路径有二——事实和规范，事实靠证据，规范靠法理。

1.先掌握案件事实小前提

阅卷和调查是发现寻求辩护证据的最佳方法，阅卷调查与接待会见需要反复交替进行。如果说接待会见只是明确宏观的目标，那么阅卷调查后对在案证据材料的摘录提炼，则是提炼辩护小前提的过程（摘录的内容一定是有利于目标的材料，从中既可以提炼辩点，又能够作为辩点的引注）。根据阅卷、调查获取的事实证据，以被追诉人权益为标准，评估目标是否科学可行，根据评估情况，会见被追诉人商讨是否调整诉讼目标。

2.再掌握法律规范大前提。

在对案件事实证据等小前提有了完整的认识后，通过检索并综述学理、规范和案例，以发现辩护的大前提即“理律例”规范依据。包括：

第一，检索形而上的论著，发现辩护的学理依据。我在2018年无罪辩护成功的杭州某区非法经营危化品案的办理中，检索到陈兴良教授的论文《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》（《政治与法律》2018年第6期），从学术上分清了行政拟制与刑事拟制、限制买卖与行政许可、行政许可与特许经营等法律概念的界限，果断选择无罪辩护目标，经多次与侦查机关沟通，得以无罪撤案。

第二，检索法律规范、法律解释，发现辩护的规则依据。

第三，检索形而下的案例，发现辩护的裁判依据。本人在办理某央企总经理涉嫌串通投标案过程中，检索到最高人民法院对同类案件的刑事判决书，该判决援引罪刑法定原则认为串通拍卖和挂牌出让不属于串通投标，因而提出无罪撤案的辩护意见，获得侦查机关采纳；在办理台州某地野生动物制品案时，通过检索获取最高法院对同类案例的判决书中确立的裁判规则，为减轻处罚适用缓刑提供了案例指引。

第四，检索政策性原则，发现辩护的事理依据。2017年，在协助律所同事为某民企老总被控虚开增值税专用发票案辩护过程中，检索到最高人民检察院2016年2月19日高检发〔2016〕2号《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、中共中央国务院2016年11月4日《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等政策性文件中关于优先考虑民营企业生存发展等政策性文件，到企业、开发区管委会和行业协会收集证明企业生产经营、科技创新、纳税就业等证据资料，以满足适用政策的前提条件，最后在被告人有普通立功情节的情况下，争取法院减轻处罚适用缓刑，使被告人能够回到公司继续经营企业。

通过阅卷调查掌握个案事实小前提、通过检索获得理律例和政策资料后，根据小前提个案事实对检索的文献资料进行综述，通过大小前提对接，提炼辩点，形成意见。

四、在当事人辩护和律师辩护关系上，先会见事主后开始办案

当事人在押时通常由其近亲属委托律师，委托人会对诉讼目标提出诉求。虽然大多数场合委托人与当事人本人的诉求是一致的，但是也不排除二者诉求不一致的情况。诉讼目标的确定应该以当事人本人的意见为准，当然，当事人因未成年等原因属于限制行为能力人时，应当尊重监护人的意见。若当事人在押，为了确定辩护目标就必须会见当事人。

有人认为，接受委托后应该先去司法机关阅卷。这种做法是不妥当的。首先，家属的委托须经当事人本人确认。如果当事人不同意委托，那就没有必要再实施其他诉讼行为。其次，律师的辩护是目标预设的行为，只有当事人才是与案件处理结果有直接利害关系的人。刑事案件涉及生杀予夺，目标设定须当事人亲自确定，别人不可越俎代庖。第三，案卷由控方的侦查机关或调查机关所取证据材料等构成，一般情况下，控方往往存在严重的有罪推定心理，导致案件存在选择性取证问题。若不先听取嫌疑人被告人的辩解辩护意见而直接先行阅卷，律师就有可能受到案卷材料的影响而先入为主，进而排斥当事人的意见，这显然不利于辩护工作的开展。

因此，辩护律师受理刑事案件后的第一个诉讼行为应该是会见被追诉人本人，听取其对是否有罪、罪刑轻重的意见，然后带着这样的意见去阅卷或调查取证，看预设的诉讼目标能否得到在卷证据或自行取证的证据的支持。

五、在程序辩护和实体辩护上，先程序辩护后实体辩护

经会见当事人确定诉讼目标以后，如果案件既存在事实证据程序问题又存在定性处理实体问题，应当先做程序辩护再做实体辩护。

无论案件处于刑事诉讼的哪个阶段（侦查、审查还是审判阶段），都应该明确我国刑事诉讼制度发展的一个基本趋势：刑事诉讼法的发展已经从从重实体轻程序转向两者并重，并最终会转向程序本位（樊崇义、李思远：《〈刑事诉讼法学〉最新版的六大要义》，载《中国法律评论》官微2020年8月19日）。

在法制重建之初，我国的刑事法律制度和司法实践的确存在重实体轻程序问题，1979年的刑事诉讼法既不存在无罪推定、疑罪从无原则，也不存在非法证据排除规则，在审判前程序中被追诉人不能委托律师辩护，仅存于审判阶段的刑事辩护几乎不存在程序之辩，即使做事实不清证据不足的证明标准之辩，也未必能为被告人带来实益（因为当时的诉讼法不仅规定检察院可以退查而且法院也可以退查，更糟糕的是法律对退查的次数没有任何限制，导致事实不清证据不足的案件在公检法之间久拖不决，一个法定刑三五年的案件会被拖延长达数年乃至十数年，当时以羁押为原则取保为例外，“疑罪从挂”导致被追诉人被关押的时间甚至超过了法定刑期）。直到1996年刑事诉讼法的第一次修改才把律师辩护从审判阶段提前至审查起诉阶段（但是律师阅卷仅限于“诉讼文书”和“技术性鉴定材料”，律师不能查阅关于案件事实的主要证据材料），规定补充侦查以二次为限，规定对证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，但是仍然没有非法证据排除制度。2012年第二次修改刑事诉讼法时把律师辩护扩展至刑事诉讼全过程，自审查起诉开始辩护律师有完整的阅卷权利，确立了非法证据排除制度。

今天的刑事司法制度，正当程序原则已经深入人心，程序的独立价值得到重视，管辖回避之辩、证明标准之辩、非法证据排除之辩已经成为重要的刑事辩护内容。

无论简单案件还是疑难案件，三段论都是司法方法的基础：以法定程序通过合法证据证实小前提个案行为事实，将个案行为事实归结于大前提法律规范规定的要件之下即将大前提法律规范规定的要件演绎到小前提个案事实之中，将法律规范规定的法律责任科予个案行为人。被追诉人的行为事实作为刑事诉讼的客体，它决定着被追诉人刑事责任的有无。刑事诉讼从立案侦查开始就是围绕嫌疑人的涉嫌犯罪行为进行的，而侦查程序又是非法取证的高发期。是否有确实充分的合法证据证明被追诉人有无实施涉案行为，是刑事实体法适用的前提条件。因此，包括管辖回避之辩、证明标准之辩和非法证据排除之辩在内的程序之辩，无疑应当优先进行。只有刑事司法程序合法正当不存在问题时，才可能开展有效的实体辩护。

在刑事诉讼实践中，围绕事实证据等程序问题展开的辩护，往往有釜底抽薪之效。如果案件存在程序问题而熟视无睹、无所作为，仅就实体问题进行辩护，无异于扬汤止沸，难以实现有效辩护，无以防范冤错裁判。

六、在不同法律部门的适用上，先适用民行规范后适用刑事规范

犯罪分自然犯和法定犯。一切刑事案件的办理，都涉及到私法、公法或社会法的运用，不存在与民商法无关的自然犯，也不存在与行政法等公法和社会法无关的法定犯。所谓刑民交叉、刑行交叉，不是某些案件的特有现象，而是全部刑事案件都存在的共性现象。

1.通用法理

不法性判断必须诉诸私法、公法或社会法等本位法（前置法）。犯罪本质特征（社会危害）的识别判断，主要是看行为对法益是否有现实的侵害或威胁，而刑法上的法益，无一自外于私法、公法和社会法而存在。所谓法益，就是法律确认为权利并加以保护的利益。宣布某项利益为权利、负担为义务，是本位法或前置法的任务。一个行为要入罪，必须具有不法性即社会危害性或法益（包括权利义务）侵害性，不法性的判断，不是刑法所能胜任的，因为刑法本身不直接规定权利、义务因而难以成为法益侵害性的判断依据。刑法只是判断要件该当性的依据，不是判断不法性的依据。行为的不法性（危害性、法益侵害性），就体现在行为对本位法、前置法义务的违反、权利的侵害上。

2.裁判规则

刑事司法和辩护，先运用本位法、前置法，看能否确定或否定行为对法益的侵害或威胁，能否认定或排除行为的不法性。如果行为没有侵害或威胁法益、没有社会危害或者危害显著轻微，就不符合犯罪的本质特征，不能定罪处刑。最高人民法院指令再审的“王力军买卖玉米被判非法经营再审改判无罪案”就是适例。最高法指令再审决定书认为，王力军从粮农处收购玉米卖给粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道、没有严重扰乱市场秩序且不具有与《刑法》第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性（周光权：《刑事司法领域的宪法判断与刑法制度文明》，载《中国社会科学》2022年第8期）。最高检法律政策研究室2013年10月9日以高检函字（2013）58号文《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》答复福建省人民检察院法律政策研究室请示时指出：“你院《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的请示》（闽检〔2013〕25号）收悉。经研究认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。” 最高检公诉厅检察官在检察日报发文时亦提出：“法定犯的构成应坚持行政违法与刑事违法双重违法性的基本原则，司法机关办理案件要慎重适用‘非法从事资金支付结算业务’条款，尤其要避免对于行政主管部门没有监管，以及相关行政法规尚不予以规制的行为直接作为犯罪评价。”（史卫忠、李莹：《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》，载《检察日报》2012年7月27日）。

两高确认的裁判规则表明，对法定犯（非法经营罪）的认定，必须先从公法（宪法行政法）角度判断行为对公法秩序、行政法益有无侵害，然后再做要件是否符合的判断。其实，对自然犯的认定，原理也完全相同。也就是说，办理刑事案件，对行为是否有罪必须做双重违法性判断，只有行为既违反私法或公法的规定侵害或威胁了法益又符合刑法规定的犯罪构成要件时才能构成犯罪。如果行为在私法或公法上无害、不具有不法性，就应该直接做无罪辩护、出罪处理；如果行为在私法或公法上有害，那就再运用刑事法看行为是否符合刑法规定的犯罪要件，有害行为不符合法定要件的，依罪刑法定原则直接出罪，只有有害行为（不法性）符合定罪要件（要件该当性）的，才能入罪。例如，在为污染环境罪案件辩护时，首先必须确定被告人或被告单位有无违反环境保护法规定的义务。如果当事人未违反任何环保法规定的义务，无论造成多么严重的后果，都不能成立污染环境罪。当然，重视前置法的作用并不意味着刑事法不重要，要件该当性判断必须以刑法为准。例如，在为串通投标罪案件辩护时，虽然当事人实施了违反招投标法的串标行为，但是如果存在流标或者项目终止等情形，那么就不可能符合“中标金额200万元以上”这样的刑事立案标准中规定的入罪要件。

因此，在刑事司法诉讼中，对法律大前提的适用，首先是对案件所涉本位法、前置法（私法、公法或社会法）的适用，然后才是对刑法的适用。作为本位法、前置法的私法、公法和社会法，与作为后位法、保障法的刑法，都是入罪、出罪的根据，前者是识别危害性、不法性的标准，后者是判断要件该当性的依据。

七、在不同法律要素适用上，先适用规则后适用原则

在法律规范的构成要素中，规则是规定行为模式（权利义务）和法律后果（法律责任）的要素，原则是规定法律价值取向的要素。在常规案件中，规则决定罪的有无和刑的轻重，原则指引自由裁量权的行使，原则不能排斥规则的适用；在疑难案件中，对规则的理解、适用发生争议，原则成为澄清规则、选择规则的根据。中央提出全面依法治国以后，一方面，国家的刑事司法制度改革方案特别强调刑事司法诉讼要坚持罪刑法定、无罪推定和证据裁判、疑罪从无，凸显了法律规则对于刑事司法诉讼的重要作用，另一方面，中央又不断出台对非公经济的司法保障等政策。规则和原则（尤其是提现国家意志的政策性原则）对刑事司法和刑事辩护均有重要意义，在司法诉讼实践中，宜先做规则之辩再做原则之辩。

1.规则之辩优先

如前所述，规则是法律对权利义务行为模式和责任种类及其构成要件的具体规定，规则包括实体规则和程序规则。一个刑事案件，有罪无罪、罪轻罪重，既可以在实体法上对照法律要件做归纳涵摄，又可以在程序法上对照法律程序进行非法证据排除、证明标准判断。无论简单案件还是疑难案件，无罪辩护还是罪轻辩护，都宜先做规则之辩。在法律的构成要素中，规则更具有确定性，富于刚性，更容易达成共识；原则则具有抽象性，富于弹性，容易产生歧义。如果通过规则之辩可以得出无罪或者罪轻的结论，就应该直奔主题诉诸规则，而不必舍近求远诉诸原则。

2.原则之辩殿后

当控辩双方对规则的理解发生分歧，或者对规则的理解没有分歧但是对规则的适用结果不能达成共识，就应该诉诸原则，用原则中的价值取向、事理情理辅助对规则中的法律责任及其法理的阐述论证。原则分公理性原则和政策性原则，公理性原则通常直接规定为宪法和法律原则，是法律对社会发展规律和立法价值取向的一般规定；政策性原则通常规定在执政党、中央政府和最高司法机关的规范性文件中，是国家对施政目标和施政策略的规定。当案件处于“公说公有理婆说婆有理”的两难状态时，政策性原则会给出明确的选择指引。比如，一个民营企业家或业务骨干涉嫌经济犯罪，采取羁押措施、定罪判刑并不违法，但由于民营企业对企业家或业务骨干具有更大的依赖性，如果关押或者判处实刑，就可能发生“办理一个案件，毁掉一个企业”的后果。中共中央国务院2016年11月4日《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第4条明确提出了“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的政策要求，“以发展眼光客观看待”的意思是避免主观归罪，不能把民营企业经营过程中的不规范问题都归结于民营企业的罪过，要考虑历史的局限和发展的方向，能包容尽量包容，该出罪尽量出罪。最高人民检察院2016年2月19日高检发〔2016〕2号《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》第7条明确要求“充分考虑非公有制经济的特点，优先考虑企业生存发展，防止不讲罪与非罪界限、不讲法律政策界限、不讲方式方法，防止选择性司法，防止任意侵犯非公有制企业合法权益问题的发生”，这就意味着对涉刑民营企业的案件，当打击犯罪和企业生存发展发生价值冲突时，不应只顾打击犯罪而不顾企业死活，比如，采取羁押措施当然更有利于打击犯罪，但是如果企业家或业务骨干被关押就可能导致企业经营管理陷入停滞而不利于企业生存发展，最高检明确要求“优先考虑企业生存发展”就意味着要少捕慎押慎诉，能不关押、能不起诉尽量不关押、不起诉。

自古以来，司法办案时如何兼顾天理、国法和人情，一直是历久弥新的话题（郝铁川：《“天理”“人情”“国法”的法理分析》，载《法治日报》2022年8月17日、8月31日、9月14日“法学院”版），天理和人情通常体现为法律原则，国法则主要是指法律规则。在辩护实践中，在规则之辩的基础上引用原则尤其是政策性原则作为辩护的理据，有利于强化辩护理由，使裁判者强化对争议事项做出有利于被追诉人的处理决定的正当性，进而增强司法人员做出无罪或宽缓处理的信心。

八、在不同种类证据阅卷上，先审阅言词证据后审阅实物证据

在阅卷顺序上，刑辩律师和公诉检察官因职能不同、义务有别而顺序相反。

公诉检察官有客观公正义务，按照刑事诉讼法第55条的规定尤其要重证据重调查研究不能轻信口供，检察官在审查案件时应该先阅客观性更强的实物证据（物证、书证、视听资料、电子数据和现场勘验检查笔录等），再阅科学性证据（鉴定结论、专门报告等），最后阅言词证据（按照证人证言、被害人陈述和被追诉人供述辩解的顺序）。按照这个顺序阅卷有助于防止先入为主，以便更好地履行客观公正义务。

刑辩律师不负有客观公正义务，其辩护职责是根据事实和法律实施有利于被追诉人的诉讼行为即提出无罪或罪轻的材料和意见。如前所述，这是一种立场预设、目标导向的诉讼行为，辩护律师要恪守法律预设的立场，追求有利于被追诉人的目标，就必须先会见被追诉人听取其意见，阅卷时必须先审阅被追诉人的笔录，了解其在此前程序中的态度和诉求，然后再审阅科学证据和实物证据，看能否获得支持辩解辩护意见的根据。只有这样，才能发现在卷笔录有无如实记载，才能更加坚定无罪或罪轻辩护的目标选择。

在诉讼实践中，有一些出校门不久的律师和刚从公检法转行而来的律师，往往基于对公平正义的朴素追求或司法工作中养成的思维惯性，为了所谓的“独立辩护”而更多地像检察官那样办案阅卷，有意无意地忽略了被追诉人的辩解辩护意见，先入为主一厢情愿地根据案卷中不利于被追诉人的材料认定了案件的性质。在控辩对抗的诉讼程序中，虽然法律要求侦查人员等应当全面调取有罪或无罪的证据（第刑诉法52条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据），但是事实上侦查人员具有浓厚的有罪推定思维，本能地排斥无罪证据，案卷材料成了有罪证据的专集，而无罪证据往往不被重视甚至调取了也不入卷。如果辩护律师不先听取被追诉人意见、不先阅读讯问被追诉人笔录，就直接去看那些有罪证据，造成的后果就是受到在卷材料的诱导产生被追诉人有罪的预断，一些原本应该做无罪辩护的案件往往因此错误地做了有罪辩护，最终既不利于律师辩护职责恶的履行，也不利于司法公正。

九、在辩护意见发表上，先口头沟通后书面提交

受理案件后，经会见、阅卷、调查取证、检索法规案例和学术文献，在律所或办案组内讨论，形成了初步的辩护意见，此时的问题是：如何发表辩护意见？是直接提交书面意见给警察、检察官、法官，还是先口头表达再书面提交？这要看案件所处诉讼阶段。

在审判前程序（侦查、审查逮捕和审查起诉）中，辩护律师有权利约见侦查人员、检察官发表辩护意见。在侦查程序中，法律规定辩护人不能阅卷，因而难以进行技术性的详细的规则之辩，但是刑事诉讼法同时规定辩护律师可以约见侦查人员了解案件有关情况并发表辩护意见（刑事诉讼法第38条：辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；第161条：在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷）。因侦查中的辩护属于不能阅卷的“盲辩”，宜以口头发表为主。以前两条规定的程序，结合会见嫌疑人时掌握的情况，以口头方式提出意见；当然，针对特定群体人员进行政策性原则辩护的，可以提出书面辩护意见，配合取保候审申请，或许能取得较好的辩护效果。今年6月1日上海解封、6月10日浙江率先对上海开放后，我从上海到杭州为一件监委移送公安立案侦查的诈骗案当事人做无罪辩护，因当事人是某民营企业老板，手上正在施工的项目达8亿元规模（其中有两项政府工程），经会见当事人，约见侦查人员，向当事人同事了解企业经营情况并接受了企业提供的施工项目材料，撰写了一份书面的无罪辩护意见书，提交给受理审查逮捕的检察官，在一周内检察官采纳辩护意见，对嫌疑人做出不批捕的决定，当事人得以重回公司继续经营。

在审判前程序中，是否向侦查、审查办案人员提交书面辩护意见，一定要牢记辩护立场、辩护职责和辩护目标，对于事实不清证据不足的案件，检察院有两次退回补充侦查的机会，若律师提交过于详细的证据不足意见，则有可能成为检察官补充侦查提纲的内容。按照全国律协的办案规范，辩护律师不能实施对被追诉人不利的诉讼行为。当然，按照刑事诉讼法第42条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。对于其他足以使侦查机关、检察机关撤销案件或做出不捕决定的证据材料，辩护人当然可以提交或者据以形成书面的辩护意见并提交侦查和检察机关。

在审判程序中，辩护人宜根据审判进程于庭审前、庭审中和庭审后分别提交多个版本的书面辩护意见。发表辩护意见的终极目的是为了说服裁判者以便做出无罪或罪轻等有利于被追诉人的决定，为此，有必要在庭审前、庭审中和庭审后分别提交书面辩护意见，使裁判者了解辩护观点、理解辩护逻辑。庭审前提交辩护意见，使审判人员了解主要辩护观点，以便法庭调查和辩论时查明有利于被告人的事实；开庭时，结合法庭调查情况，若有新的修改，可以在法庭辩论前提交第二版辩护意见；庭审后，结合开庭审理时控辩双方意见和审判长归纳的控辩争议焦点，调整辩护意见，提交庭后定稿的辩护意见书。多次提交书面辩护意见，既彰显辩护律师严谨扎实的工作作风，又有助于裁判者理解辩护观点。

综上所述，辩护办案犹如医生看病，既有一般规律，又有个体差异。如何安排辩护工作的流程，既需要时刻牢记辩护制度的法理、辩护职业的伦理，又需要了解各司法程序的差异和司法人员的思维特点，还必须考虑每一个案件的具体情况。本文只是探讨诉讼行为的先后顺序，而在辩护实战中，会见、阅卷、调查、检索、研讨、沟通和辩护意见的撰写与发表等行为有可能需要反复交替进行，辩护的目标不是先此后彼一个回合就能实现的。（本文为即将定稿的《辩护的逻辑》一书的部分内容）

来源：精诚申衡律师事务所

作者：李永红，浙江工业大学律师学院 执行院长、上海精诚申衡律师事务所 全国管委会主任