行贿罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。包括在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。行贿是企业经营者触犯的常见罪名,律师在为行贿行为进行辩护时,应当着重考察以下五个方面:
一、个人行贿还是单位行贿
从刑罚后果来看,行贿罪的主刑从拘役、有期徒刑至无期徒刑,附加刑包括罚金、没收财产。而单位行贿的处罚结果是对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。也即对单位行贿的主管人员或直接负责人,封顶的刑期是5年,比个人行贿量刑要低的多,辩护成功的话,能最大限度地保证当事人的权益。那么单位犯罪与个人犯罪如何区分?
司法解释规定单位犯罪的判断标准为:(1)是否出于为单位非法谋利的目的;(2)是否由单位决策机构按单位决策程序作出;(3)是否以单位的名义实施;(4)行为是否在高管的职务范围内,或者与单位业务有关;(5)违法所得利益是否归属于单位。
司法解释同时规定如果存在下列两种情形的,则排除构成单位犯罪的可能。即:(1)为实施犯罪而设立单位的。(2)盗用单位名义实施违法活动,违法所得个人私分的。
因此,如果行为人根据职务权限,履行正常工作流程,为实现单位的意旨,代表公司做出行贿行为,而行贿的利益归于公司的,应当由公司承担责任,构成单位行贿而非个人行贿。
在实践中,单位犯罪中单位的形态并无强制性要求,不一定必须具备独立的法人资格。无论是个人公司、合伙企业,甚至是公司的内设机构,只要符合上述认定条件,均可认定为单位犯罪,而否定系个人犯罪。
二、是否谋取了不正当利益
与受贿罪不同,行贿罪的构成需具备“谋取不正当利益”为条件,对此的理解对行贿的认定至关重要。
司法解释明确,行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。也即,“不正当利益”分为两类,一是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益,二是发生在竞争性活动中的不公平利益。
然而,实践要比法律规定复杂的多。施工方为了顺利结算工程款而向发包方贿送财物;为加快获得合法利益而给予国家工作人员的“加速费”、“通融费”;为获得依法应得的拆迁补偿而给与国家工作人员财财物;符合贷款条件而向银行工作人员贿送财物等等。哪些是不正当利益,哪些是正当合法利益?需要仔细甄别。
三、是否存在被勒索行贿的情节
刑法规定:在经济往来中,因勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。故此,行贿人是否存在被勒索而给与财物的情节,对行贿罪是否构成非常关键。
如何理解勒索,是不是只要受贿方存在索贿情节,就构成勒索?笔者认为不能简单划等号。不能认为是受贿方主动要求的贿赂,就是勒索。当然也不必要求有明确威胁性语言和行为。判断是否构成勒索,应当在客观上和心理上考察是否对行贿人构成威慑或强制,让行为人感到不这样作会导致不利的后果。比如,足够威慑的暗示、陷行贿人于困境等等。
四、考察行贿的对象和方式
行贿的对象和方式不同,构成的罪名就不同,最终的处罚结果也大不相同。
比如,对公司企业人员行贿的,构成对非国家工作人员行贿罪;对国家工作人员身边人行贿的,可能构成对有影响力人行贿罪;受贿的主体是单位的,则构成对单位行贿罪;如果对手是外国组织、国际组织,则可能构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪;如果并非是行贿的当事方,而仅仅是起到贿赂的居间作用的,则构成介绍贿赂罪。这些罪名在处罚上都可能比行贿罪轻缓。
五、考察是否符合免刑的条件
刑法修正案九规定,行贿犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以免除处罚。
在刑法修正案九出台之前,对行贿犯罪免予刑事处罚的条件更为宽松。即行贿人在被追诉前主动交代了行贿的犯罪事实可以免除处罚。如果行贿行为发生在刑九之前,应适用老的免刑标准,辩护律师应予以注意。
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