挂名股东找律师公证 费用，实控人对公司债务

星瀚商事争议团队近日接受了一位客户交办的“追债”项目：客户向债务人追偿时发现，债务人、某“一人有限责任公司”以及其自然人股东都已无偿债能力，无论向该公司还是股东追偿，都无法使其债权得到有效清偿。在这种背景下，是否还有其他路径能帮助客户追回欠款呢？

一、隐在公司背后的实控人

根据调查，公司现状如下：

1.公司无任何资产，无偿债能力；

2.公司唯一自然人股东与法定代表人为甲某，年过六旬，无偿债能力；

3.代表公司产生债务关系的合同签约人为乙某，系甲某之子。乙某实际经营公司，具有偿债能力，并可能存在损害公司利益、转移公司财产的行为，但目前缺乏明确的事实或证据。

经过前述梳理我们发现，该公司是由既非股东、也非高级管理人员的“背后之人”实际经营管理。《公司法》将这位背后之人称为“实际控制人”。鉴于乙某具有偿债能力，如果我们可以直接要求乙某偿还公司债务，更具执行效果。那么本案，实际控制人管理公司、导致公司无法清偿债务，而公司及公司股东又怠于追偿时，债权人能否依据现行《公司法》，直接要求实际控制人清偿债务呢？

二、实控人承担公司债务的常规情形

《公司法》及相关司法解释中所规定的实际控制人对债权人的责任，主要在两个方面：

1.实际控制人协助股东抽逃出资，其对公司债务承担赔偿责任；

2.在公司清算环节，实际控制人怠于履行清算义务，如因其原因导致财产贬值、流失、毁损或者灭失，实际控制人对公司债务承担赔偿责任。

因此，本案债权人要求实际控制人承担公司债务，并没有公司法的直接路径。然而这也并不意味着我们无路可寻，在发生实际控制人损害公司利益、公司无意追偿而又资不抵债时，可以考虑通过人格混同或代位权诉讼的方式进行追责，下文中我们将分别就这两条路径展开叙述。

三、实控人承担公司债务的特殊情形

（一）人格混同的路径分析

案例解析：实控人能否类推适用人格混同条款

当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，根据《公司法》第20条第三款规定的人格混同制度，股东应当对公司债务承担连带责任。当实际控制人有前述行为时，若法院同样适用前述条款，则实际控制人也应当对公司债务承担连带责任。但是，第20条第三款明确限定人格混同的行为主体为公司股东，该条的适用范围能否扩大到实际控制人？

在(2019)最高法民终30号案件中，江西省高级人民法院认为，“《中华人民共和国公司法》第二十条第三款虽未明确实际控制人应当在同样情况下对公司债务承担连带责任，但实际控制人相当于股东的地位，如放纵逃避债务、严重损害公司债权人利益的实际控制人，将对法律的公平公正造成损害。

故对实际控制人的上述行为，应当类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定。”在该案的二审中，最高人民法院也支持了江西高院观点，认为一审判决类推适用《公司法》第20条第三款，认定债权人应当对公司所负债务承担连带责任，并无不当。因此星瀚认为，就实际控制人类推适用人格混同条款，在司法实践中是可以被支持的。

实务解析：类推适用人格混同条款的操作难点

当债权人主张非公司股东与公司构成人格混同，要求其就公司债务承担连带责任时，需要经过三个步骤的法律论证，一是认定对方为公司实际控制人，二是论证对方与公司构成人格混同，三是类推适用《公司法》第20条第三款。事实上，这三个步骤在实务操作上都存在不同层面的难度。

1.债权人缺乏对实控人实际身份认定的证据

债权人负有举证被告为公司实际控制人的责任，但由于实际控制人身份的隐蔽性，搜集相关证据十分困难。根据《公司法》第216条第三项规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据我们的实务经验，法院在判断实际控制人的身份时，一般综合考量以下因素：

1）通过投资关系、协议实际控制公司；

2）通过间接持股实际控制公司；

3）与公司股东有近亲属关系、夫妻关系等；

4）担任公司重要职位，如法定代表人、董事、高管；

5）负责公司经营管理，如代表公司对外签署协议、收款；

6）控制公司财务，如控制公司银行账户、财务凭证和账册；

7）能直接决定公司重大决策，如人员任免；

8）控制公司重要文件与印章，如公章。

应当注意的是，由于实际控制人并非公司对外工商登记材料或对内章程与管理办法所明确规定的主体，债权人仅提供前述某单一证据还不足以完成证明责任。债权人应当提供多个证据，以形成“实际控制人经营管理公司”的集合证明链条。

2.法院对人格混同条款的法律适用谨慎

其次，公司人格否认是公司法的例外，法院对适用人格混同规则的态度是谨慎与保守的。最高人民法院认为实践中存在人格混同认定标准把握不严而滥用这一例外制度的现象。根据《九民纪要》的司法精神，在判断人格混同时，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。即使公司出现公司业务和股东业务混同、公司员工与股东员工混同、公司住所与股东住所混同的情形，都只是人格混同的补强证据，不能作为判断人格混同的判断标准。因此，债权人证明股东与公司构成人格混同的挑战颇大。

3.立法对实控人的类推适用缺失

最后，就实际控制人类推适用人格混同条款，现行法并无直接依据，其仍具有法院不予支持的风险。公司法第20条第三款确立的公司人格混同制度主要适用于公司及股东之间，旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护的失衡，对于非公司股东但与公司存在关联或控制关系的主体是否适用未予明确。由于我国作为成文法国家，最高人民法院的支持案例并不能成为各级法院类推适用人格混同条款的通行证。

（二）代位权诉讼的路径分析

案例解析：债权人能否主张代位权诉讼

当外部人员损害公司利益时，公司应当请求外部人员向对公司承担损害赔偿责任。但是，如外部人员是公司的实际控制人，则公司将没有动力主动提起对实际控制人的侵权诉讼，公司存在怠于追责的情形。因此，我们认为，债权人可代替公司向实际控制人追责，即通过代位权诉讼追责。实务中，也确有法院支持债权人的代位权诉讼。

例如，在(2014)虹民二(商)初字第362号案件中，实际控制人利用公司去偿还其所购买房产的债务。上海市虹口区人民法院认为此行为构成对公司财产的非法侵占，实际控制人承担全额返还公司已付价款的责任，形成对公司的到期债务，并允许债权人进行代位诉讼。因此，当公司怠于行使其对实际控制人的债权时，公司外部债权人可以通过代位权诉讼直接向实际控制人追偿。

实务解析：主张代位权诉讼的操作难点

借助代位权诉讼，请求损害公司利益的实际控制人向债权人承担公司债务，其关键在于认定公司对实际控制人享有合法到期债权，并且外部债权人可以通过代位权诉讼向实际控制人主张。一般来说，代位权的构成要件包括四点：

1)债权人对债务人的债权合法到期；

2)债务人对次债务人的债权合法到期；

3)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

债权人主张实际控制人损害公司利益，行使代位权诉讼有以下难点：

1.债权人主张实控人损害公司利益的行为构成合法到期的债权存在难度

实控人损害公司利益的行为通常具有隐蔽性，往往会形成有效的交易合同，事后亦会辩解和掩饰，债权人想要主张构成法律要件清晰的到期债权，存在较高难度。如果实控人与债务人订立了合同，一般很少会形成实控人对公司的到期合同之债，并且这种实控人欠款的到期合同之债的证据，也不大可能被债权人掌握。而通常情况下，只是债权人只是掌握了某些不合理的关联交易的证据，对于合同对价和合理性，债务人和实控人事后可以做出多种辩解，很难直接认定构成侵权损害，并且债权已经合法到期。

在（2018）京0108民初53930号案件中，虽然实际控制人从公司划走大笔款项，但法院认为，该笔支出进行财务记账，并且公司与股东均不认为上述款项的支出及使用损害了公司利益，因此不构成到期债权，法院没有支持债权人的主张。从公司转走大笔款项，从外部债权人来看，是损害公司利益的行为；而被侵权人的公司表示，款项转付是公司运作的正常支付行为，并未损害公司利益。

因此，如果要认定合同是一种侵权的形式，主张以合法形式掩盖实控人损害债权人利益的非法目的，或者实控人与债务人恶意串通，损害债权人利益，这都需要先行进行合同无效之诉，形成财产返还的到期债权，才能再行提起代位权诉讼。

2.部分法院认为实控人损害公司利益的行为属于公司内部纠纷，不允许外部债权人介入

在代位权诉讼中，债权人能否主张实际控制人损害公司利益之诉讼，仍有疑问。因为在一般情形下，外部债权人提起代位权诉讼的范围是公司与外部债务人之间的交易纠纷。而本案中，外部债权人提起代位权诉讼的范围是实际控制人损害公司利益的公司内部纠纷。星瀚认为，前文所述的代位权诉讼的构成要件，并不区分债务人到期债权的性质属于对外或对内债权，法院不应当借此拒绝外部债权人的正当诉请。否则当公司实际控制人、股东、董监高都具有同一关联关系时，债权人对任意一方损害公司利益的行为，将无能为力。

但是，实务中，部分法院对在代位权诉讼中处理公司内部纠纷，存有疑虑。在(2016)川03民终656号案件中，法院就认为损害公司债权人利益责任纠纷属另一法律关系，不同的民事法律关系不能合并审理。故，公司的内部法律关系能否由外部的债权人主张，仍有待明确。

四、面对隐形实控人，债权人在诉讼与非诉的应对策略

通过以上分析，我们发现，若债权人试图穿透公司和股东两层公司法主体，去追偿公司背后之人并非易事。我们提供在诉讼和非诉方面的如下建议：

（一）全面谋划诉讼方案

1.恰当选择人格混同诉讼、代位权诉讼：因为两类诉讼所要求的法院管辖、诉讼周期、证据类型等均不相同。以诉讼周期为例，星瀚认为，人格混同路径相较代位权诉讼，诉讼周期更短。因为就债权人与债务人公司、公司与实际控制人的关系，可在人格混同一案中处理，而代位权诉讼则无法做到。代位权诉讼的前提是债权人享有对债务人的债权。这一前提往往需要生效裁判予以确认。若债权人与债务人的诉讼仍在审理中，法院将中止代位权诉讼。故，代位权诉讼的审理周期实际上是两个诉讼案件的审结周期。

2.考虑刑民交叉方案：实际控制人损害公司利益的行为，还可能涉及刑事犯罪的职务侵占罪、合同诈骗罪等。债权人可以向公安机关进行刑事报案，可以借助公安机关对当事人无法取得公司内部的经营状况证据、实际控制人对其身份的确认。当然，债权人需要取得初步证据证明案件符合刑事立案初查标准。同时，一旦案件涉及刑事调查，法院可能对民事案件不予受理或中止审理，债权人需要合理安排刑民案件的相互配合。

（二）事先审查并排除风险要点

债权人通过诉讼去追偿，都是对失败交易的事后补救，如何在事前做好交易的风险管理，才是根本的应对解决之道：

1.对于业务洽谈中，相对方的实控人是接洽业务、履行业务的核心人物，但本人并不是相对方公司的工商登记的股东、高级管理人员，应当提高警惕。对于相对方公司可能存在“挂名股东”或“挂名法定代表人”的情形，应了解背后的原因，并进行全面的尽调。建议要求相对方明确说明理由并以书面方式确定。如果可以调整的，予以调整，保证公司业务接洽时，实际的权益归属、公司治理，与法律登记上的一致。

2.对于业务开展过程中我方比较弱势的，或者无法要求相对方调整登记股东或高管的，星瀚建议，将实际控制人拉入交易，要求其对合同项下义务承担保证责任，此时既避免实际控制人滥用公司独立地位、恶意逃避公司债务，又可减少后续纠纷中的诉讼成本。

3.对于实控人存在多个公司，业务混同、人员交叉的，亦要加强防范。建议在业务接洽时，明确相对方各关联公司之间的关系，及时固定财务混同和意思表示混同的证据。同时，将这些关联方也加入对债务的保证人，避免利益输送，逃避债务。

4.在业务履行过程中，对于相对方公司的股权变化、法定代表人登记变化予以监控，发现不合理的调整时，及时采取法律措施。如果采取了由实控人、股东、关联公司担保的增信手段，债权人应当在担保期间及时主张担保责任。

文：卫新、陈楚翘

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