如果把赃款退了找律师怎么变户，关于刑事诉讼中查封扣押冻结的在案财物的处理

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言

由于诈骗犯罪案件及其他经济犯罪案件不涉及剥夺被追诉人生命的问题，因此，无论是在当事人咨询过程中，还是在办理诈骗犯罪等刑事案件过程中，我们经常会碰到两个问题，即当事人人身自由的限制与剥夺以及涉案财产办案机关如何处置的问题，这两个问题也是当事人及其委托人最为关心的。

关于人身自由（定罪量刑）方面如何进行辩护的问题，我们已经写过很多此类文章，本文不再赘述。而针对涉案财产处置方面如何去辩护，在过去的文章中很少提到。例如，被办案机关查封、扣押、冻结的财产，法院是判决其作为非法所得予以追缴、责令退赔？还是没收财产？抑或是认定其属于合法财产予以解除查封、扣押、冻结？等等一系列问题。为此，笔者根据办理诈骗类等刑事案件的司法实践经验和全国视野，本文就如何应对财产被查封、扣押、冻结等问题进行专业的法律分析。

本文所称的财产，是指《公安机关涉案财物管理若干规定》《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》规定的涉案财物。即，公安机关或人民检察院在刑事诉讼过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：（一）违法犯罪所得及其孳息；（二）用于实施违法犯罪行为的工具，比如用于犯罪的财物；（三）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（四）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。

正文

一、与案件无关的财产，不得查封、扣押、冻结

办案机关（主要是侦查机关）查封、扣押、冻结财产的行为并非都是依法进行的，有时也会出现错误的情形。没有人能保证办案机关查封、扣押、冻结的财产就一定是当事人的犯罪所得或者与犯罪有关的财产。一般来说，在未经法院生效判决确定以前，涉案财产是否属于犯罪所得或者与犯罪相关还是存在争议的。律师可以从财产的流向、财产权属形成的时间、财产性质、犯罪嫌疑人是否代持他人合法财产等方面出发，结合相关证据证据材料，判断被查封、扣押、冻结的财产是否属于上述提到的四类涉案财物。

例如，公安机关因C某涉嫌诈骗罪而对其立案侦查，同时对其名下的房产、汽车、银行等财产进行了查封、扣押、冻结。在C某被查封、扣押、冻结的房产、汽车、银行卡中，只有银行卡里的50万是从事诈骗犯罪活动获得的，而房产、汽车是其从事诈骗犯罪活动之前通过其他合法渠道的收入购买的。从财产权属形成的时间和财产的流向可知，C某名下的房产、汽车是通过合法渠道取得的财产，与其涉嫌的诈骗罪无关，公安机关不得对其进行查封。根据《刑事诉讼法》第一百四十一条第一款规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财产、文件，不得查封、扣押。第一百四十五条规定，对查封、扣押的财产、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。

律师应当知道，办案机关查封、扣押、冻结的财产并非百分之百与案件有关、与犯罪有关。与案件无关的合法财产，办案机关是无权去查封、扣押、冻结的，即使查封、扣押、冻结了，这种行为也是违法的，律师可以要求其解除查封、扣押、冻结。同时，根据法律及司法解释规定，能证明当事人无罪、轻罪、罪轻及对当事人有利的与案件有关的财物办案机关是可以查封、扣押、冻结的，因为在案件中需要作为证据使用。

二、善意取得的涉案财产，不得查封、扣押、冻结

与案件无关的财产，不得查封、扣押、冻结，那么，什么财产与案件有关、与犯罪有关？这里面大有学问。首先要看财产的流向。如果财产流向确实与犯罪行为有关联，而当事人又无法作出合理解释，办案机关是可以对其进行查封、扣押、冻结的。

例如，财产属于犯罪所得或者是犯罪工具等。根据最高人民法院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。但也有例外情况，有些财产看起来与案件有关，例如，犯罪嫌疑人用诈骗犯罪所得购买了房产、去商场消费、吃饭、还债、支付律师费等。对于这种情况，除非办案机关有证据证明接受财产的一方不是善意的，或者接受财产一方明知道钱款的来源于非法所得，仍然接受并进行交易，否则，善意取得的诈骗财产不能被查封、扣押、冻结。根据最高人民法院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第三款规定，被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：1.对方明知是诈骗财物而收取的；2.对方无偿取得诈骗财物的；3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。如果公安机关已经查封、扣押、冻结了善意取得的诈骗财产，权利人有权要求其解除查封、扣押、冻结，律师也可以提出法律意见。

三、与案件有关的财产，是否应该查封、扣押、冻结？如何进行查封、扣押、冻结？需具体情况具体分析

如前所述，司法实践中有两种情形是可以解除查封、扣押、冻结的，一是与本案无关的合法财产，二是善意取得诈骗财产的情形。与本案无关的合法财产又包括犯罪嫌疑人亲人的财产和夫妻之间的共同财产。一方面，犯罪嫌疑人亲戚朋友的与本案无关的合法财产，公安机关不能查封、扣押、冻结；另一方面，关于犯罪嫌疑人夫妻之间的共同财产是否能查封、扣押、冻结，应视情况具体分析。

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十六条规定，严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。同时《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十七条第三款规定，冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当。

例如，犯罪嫌疑人有100万的银行存款，其中30万是犯罪所得，另外70万是其合法所得。在这种情况下，公安机关只能冻结犯罪所得的30万银行存款，另外70万银行存款不能冻结。如果公安机关对其100万银行存款进行冻结，权利人有权申请解除违法冻结措施。

再如，犯罪嫌疑人将犯罪所得购买的房产，有些办案机关认为应该查封，因为他们觉得这个房产是用犯罪所得购买的，就应该查封。笔者认为，如果卖房的一方并不知道买房的钱是犯罪所得，并且也是按照正常的市场价格去交易，那么，卖房取得购房款的行为是完全合法的。但过户到犯罪嫌疑人名下的房产是否可以查封，应该分为两种情形，一种是犯罪嫌疑人购房的所有款项均来源于犯罪所得，这种情况下，公安机关有权查封该房产；另一种是犯罪嫌疑人购房的款项一部分来源于犯罪所得，一部分来源于配偶的合法财产，这种情况下房产属于夫妻共同财产，不可分割，是否应该查封？

笔者认为，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十七条第一、二款规定，对依照有关规定可以分割的土地、房屋等涉案不动产，应当只对与案件有关的部分进行查封。对不可分割的土地、房屋等涉案不动产或者车辆、船舶、航空器以及大型机器、设备等特定动产，可以查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人提供的与涉案金额相当的其他财物。犯罪嫌疑人不能提供的，可以予以整体查封。

根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条规定，人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。

综上，犯罪嫌疑人用犯罪所得与其配偶的合法财产共同购买的房产，人民法院可以查封，并及时通知其配偶，查封的效力仅及于房产中与犯罪所得对应的份额及其收益，追缴的范围也仅为房产中与犯罪所得对应的份额及其收益。司法实践中还有一种观点认为，权利人申请解除查封、扣押、冻结措施并提供相应财产担保的，人民法院认为确有必要解除查封、扣押、冻结手续，且相应财产担保真实、合法的，可以决定解除查封、扣押、冻结措施。

四、在诉讼程序终结之前，办案机关不得随意处置已查封、扣押、冻结的涉案财产

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十六条规定，查封、扣押、冻结以及处置涉案财物，应当依照法律规定的条件和程序进行。除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。存在以下三种情形之一时，除依照法律法规和规范性文件另行处理的以外，应当立即解除对涉案财产的查封、扣押、冻结措施，并及时返还给相关当事人：1.公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查；2.检察院通知撤销案件或者作出不起诉决定；3.法院作出判决、裁定应当返还。

因此，在诉讼程序终结之前，公安机关、检察机关不得随意将查封的涉案财产拍卖、转移或直接给被害人。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。该条规定实际上体现了无罪推定的内涵和精神。未经法院判决，任何人不得将犯罪嫌疑人当作罪犯对待；未经法院判决，任何人不得推定犯罪嫌疑人的财产为犯罪所得。在没有确定犯罪嫌疑人有罪的情况下，不得对其作出刑罚处罚，也不得随意处置犯罪嫌疑人的财产。如果公安机关或检察机关经侦查、审查之后，认为犯罪嫌疑人无罪，作出撤销案件、终结侦查或不起诉的决定，对于已经查封、扣押、冻结、扣押的涉案财产，应解除查封、扣押、冻结、扣押措施。对不宜查封、扣押、冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施，以减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。

原则上讲，在诉讼程序终结之前，办案机关不得随意处置已查封、扣押、冻结的涉案财产，但也有例外情况。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第五十二条规定，涉嫌犯罪事实查证属实后，对有证据证明权属关系明确的被害人合法财产及其孳息，及时返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，可以在登记、拍照或者录像、估价后，经县级以上公安机关负责人批准，开具发还清单，在诉讼程序终结之前返还被害人。办案人员应当在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。但具有下列情形之一的，不得在诉讼程序终结之前返还：（一）涉嫌犯罪事实尚未查清的；（二）涉案财物及其孳息的权属关系不明确或者存在争议的；（三）案件需要变更管辖的；（四）可能损害其他被害人或者利害关系人利益的；（五）可能影响诉讼程序正常进行的；（六）其他不宜返还的。

另外，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十六条第二款、第五十一条、第五十四条规定，对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则。公安机关移送审查起诉时，应当将有关涉案财物及其清单随案移送人民检察院。人民检察院提起公诉时，应当将有关涉案财物及其清单一并移送受理案件的人民法院，并提出处理意见。在查封、扣押、冻结涉案财物时，应当收集、固定与涉案财物来源、权属、性质等有关的证据材料并随案移送。对不宜移送或者依法不移送的实物，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。法院通过判决或者裁定的形式决定涉案财产如何处置，属于合法财产的部分应该解除查封、扣押、冻结、扣押措施，属于非法财产的部分予以追缴、没收、返还给被害人等。犯罪分子违法所得的一切财物及其孳息，应当予以追缴或者责令退赔。发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一）他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的；（二）他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的；（三）他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四）他人通过其他恶意方式取得上述财物的。他人明知是经济犯罪违法所得及其产生的收益，通过虚构债权债务关系、虚假交易等方式予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

综上，在诉讼程序终结之前，除非涉嫌犯罪事实已经查证属实，返还涉案财物不损害其他被害人或利益关系人的利益、不影响诉讼正常进行，否则，办案机关不得随意处置已查封、扣押、冻结的涉案财产。检察机关决定起诉犯罪嫌疑人的，应将涉案财产及其清单移送至法院，由法院决定涉案财产的性质和最终归属。