作者：北京市智舟律师事务所王庆主任律师

导语

建设工程在需要招标时，发包人与承包人私下签订的合同，与中标合同的内容不一致，到底是按照另行签订的合同去履行还是按照中标合同去履行，基本可以分为以下两种情况：

一、另行签订的合同与中标合同的内容有实质性差别

根据2021年最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

我们通常将中标合同称之为“白合同”，将当事人另行订立的与中标合同实质内容不一致的称之为“黑合同”。当事人另行签订的“黑合同’无论是在”白合同’之前还是”白合同”之后签订，均不得背离“白合同”的实质性内容，违背实质性内容的“黑合同”无效。“白合同”有效是认定“黑合同”无效的前提。如果“白合同”自身就是无效的，就不能简单的以“白合同”作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思表示、实际履行情况等因素判断当事人双方实际履行的系哪一份合同，并依此合同进行结算。

二、另行签订的合同与中标合同的内容无实质性差别

“实质性背离”与合同变更之间的关系要正确判断。建筑工程是一项复杂的系统工程，“白合同”签订之后，由于履行期限长，变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题进行补充、变更是正常和普遍的。如果“黑合同”的内容，与“白合同”不一致并未构成对“白合同”实质性内容的违反或者背离，属于合同变更，是合同自由原则的体现。

作者介绍

北京市智舟律师事务所王庆主任，资深律师，对建设工程有专门研究，特别是民法典实施以后，对于建设工程合同的实施过程中涉及的法律问题需要深入的研究，结合最高人民法院的判例与大家一起分享建设工程合同的实施要点。