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最高法于同志：刑事证据有效辩护问题

——“新时代法治建设背景下刑事证据问题”研讨会上的点评发言

2018年5月19日至20日，由江苏省委政法委、检察日报社主办，江苏省检察院承办的“新时代法治建设背景下刑事证据问题”研讨会在南京召开，来自最高人民检察院、最高人民法院、江苏政法机关等单位的实务界专家与中国政法大学、清华大学等高等院校的学者共190余人，分别围绕侦查、批捕起诉、刑事辩护、审判等环节的证据问题展开深入研讨。在刑事辩护环节，安徽省律协刑事业务委员会主任王亚林、江苏省律协刑事业务委员主任薛火根作了主题发言。南京大学法学院教授秦宗文和最高人民法院法官于同志作了点评。为交流研讨需要，现将于同志博士的点评材料予以刊载。根据录音整理，仅代表个人观点。

很高兴也很荣幸参加这个会议并担任薛火根和王亚林两位大律师发言的点评人。

薛火根律师从分析错案原因入手，提出了有效证据辩护的基本思路，并从辩护律师的角度就防范冤错案件提出具体建议。我理解，薛律师传达了三个重要观点：

一是对证据问题要更加重视。当前刑事司法领域，最引人注目的是以审判为中心的刑事诉讼制度改革。这项改革如何有效推进，可能见仁见智。但有一点是十分清晰的，那就是从确保案件质量、实现司法公正的角度，必须抓住证据的收集、审查和运用这一核心问题。我认为，这是推进审判中心制度改革的“牛鼻子”，办理刑事案件必须牢固坚持以证据为重心。薛律师对137件错案进行分析，指出其中80%以上的错案都是错在证据的收集与采信上。这个结论是符合实际的。我曾对十八大以来全国法院纠正的近四十起重大冤错案件进行梳理，发现绝大多数案件也都是因为证据的收集和采信出问题而导致。所以，当前无论是从事侦查、起诉，还是辩护、审判工作，大家在办案中都必须高度重视、更加关注证据问题。今天，由党委组织、公检法司律等诉讼主体参与，共同研讨刑事证据问题，这是一件非常有意义的事情，在此我要为主办部门点赞和鼓掌。

二是正确运用证据需要多方努力。司法认定案件事实如同搭建一个大厦，建筑材料是证据，施工方包括侦查、起诉、辩护和审判几家。可以说，司法认定是一个多方参与、开放的过程，每一个主体的工作都很重要。从辩护的角度看，它不仅通过收集、提供证据参与大厦的搭建，还实际扮演“质疑者”的角色，“辩护”就是在千方百计地找寻大厦建设中的问题。这项工作有特殊意义，它有助于办案机关看清问题。我在对多起冤错案件进行梳理时发现，不少案件的审理中，其实律师都提出了正确的辩护意见。如果能够对这些意见给予足够重视，那么无疑可以避免形成错案。所以，最高法院常务副院长沈德咏大法官曾撰文指出，我们要把辩护律师作为“法庭最可信赖和应当依靠的力量”，在防范冤错案件上一定要重视发挥辩护律师的作用。

三是律师要善于进行有效证据辩护。薛律师说，有效辩护包括程序之辩、证据之辩、法适之辩和量刑之辩。我认为，对其中的证据之辩，现在应给予更多的重视。为什么要重视证据之辩，从立法上讲，现在的证据规则越来越完善，有关条款的数量翻了几倍，这意味着我们有了更多、更有力的辩护工具。从司法层面看，现在随着大家对证据问题的重视，案件的证据材料越来越多，曾经办案苦于缺少证据的时代已经彻底过去了。前一段时间，我读一篇最高法院退休刑事法官的回忆文章，他说过去办案的苦恼是缺乏证据。比如说，一个反革命案件，可能被告人几个、十几个乃至几十个，但案卷就是薄薄的几本，内容大致是被告人供述、揭发检举材料等。现在办案也有烦恼，就是证据材料太多，一个案子几十本、上百本卷宗，比比皆是。案件证据材料多，有时可能泥沙混杂。一方面，这给了我们进行证据辩护的巨大空间；另一方面，也要求我们应积极构建和运用刑事证据规则，推动刑事证据辩护的精细化。

刑事证据辩护如何更加有效？我理解，要“破”“立”结合。从“破”的角度看，关键是要找出“反证”。从道理上讲，办案机关对所有的证据包括对被告人不利和有利的所有证据都不能忽视，都要充分考虑，不能厚此薄彼、顾此失彼。但基于办案立场、水平等方面的原因，在个案中可能存在对有利被告人证据轻视或忽视的问题。辩护就要对这些具有反证意义的证据紧盯不放，并善于把反证放到全部证据中去分析、研判，以点带面，步步深入，乃至最终撼动整个证据体系。

从实际看，单纯从某一个或几个证据入手推翻案子有时比较难，有效证据辩护还要善于建构自己的证据体系。证据体系如何建构，关键是实现举证、质证的实质化，尤其是举证的实质化。辩护中要善于收集和提出有力的反证。反证从哪里来？既要自己动手收集，更要善于梳理现有的在案证据，从中找到反证，并精心分析、论证，搭建自己的完整的证据体系。从实际看，虽然建构证据体系比单纯地提出质疑更为困难，但它更有说服力，因此也就更有效。所以，进行刑事证据辩护，既要“破”，更要“立”。

当然，无论是“破”还是“立”，有效辩护的前提和基础都是要求律师真心投入、努力付出。这里我有一个建议：一要精心准备，力争在庭审中发表高质量的辩护意见；二要认真撰写一份充分说理论证、富有说服力的辩护词。这些有助于法庭接受你的意见和建议。这是辩护有效的基石。我在北京高中两级法院工作近十四年，来最高法院工作也快三年了。个人体会，其实法官是很重视律师意见的，特别是在重大、复杂案件的审理中。但是客观地说，目前刑事辩护的整体质量还不够理想。比如说，我到最高法院后参与几件死刑复核案件的审理，发现有的律师意见书，姑且不论其内容如何，单看字数就令人想吐槽。有的仅仅一、两页纸，理由也十分空洞。以至于我曾忍不住对一位律师抱怨说，面对一条生命，你总得多说几句吧！

王亚林律师谈了刑事辩护环节的四个证据问题：一是应当全面理解和掌握刑事证据规则；二是非法证据排除规则及相关的规定，远没有穷极应当排除的非法证据的一切情况；三是中国特有的司法语境下，证据还可能因为其他原因而排除；四是举证、质证的程序和规则。我理解，王律师的这些观点，是他从事多年刑事辩护事务工作的切身感受，很值得关注。总体看，王律师的发言更多是围绕刑事证据规则展开，结合他的观点，我谈几点体会：

第一，厘清认识。这里要注意区分三组概念：

1. 刑事证据规则与非法证据排除规则。刑事证据规则是一个丰富的体系，除了非法证据排除规则之外，还包括关联性规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、补强证据规则、自白任意性规则等等。我们不能用非法证据排除规则替代所有的刑事证据规则，不能眼里只有非法证据排除规则，从而忽视了对其他刑事证据规则的运用。

2. 非法证据排除程序与证据合法性审查。非法证据排除程序是一个特殊的证据审查程序，适用对象和具体程序法定。从立法看，它的启动仅对五类证据：即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及收集取证不符合法定程序，可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的物证、书证。有的地方文件把非法证据排除程序的适用范围弄得很大，这是不符合刑诉法规定的。它实质上是把非法证据排除程序与证据合法性审查混同了。任何证据的收集过程损害到证据的可信性或者有适用其他证据规则的情形的，都可能被排除而不作为定案的根据。但其排除并不是、没有必要且也不可能都通过非法证据排除程序来完成。除了非法证据排除程序外，我们还有更为灵活、简便的质证或庭审程序，经查证后决定采用与否即可。所以，我们可以也应当对任何一个据以定案的证据在庭审中进行合法性审查，但启动非法证据排除程序只能针对五类法定对象。当前，我们既要克服不敢启动和运用非法证据排除程序的情况，也要避免非法证据排除程序的不当滥用。

3. 非法证据与瑕疵证据。如前所述，非法证据的内涵和范围特定，一般指向严重违法和严重损害司法公正的取证行为。现实中，除了非法证据之外，更多的瑕疵证据，对于瑕疵证据的审查，可不用启动非法证据排除程序，按照通常的法庭调查程序即可完成；并且，瑕疵证据也不是必然地排除不用，如果能够补正或合理解释，相当多的瑕疵证据还是可以用的。

第二，全面把握。我国的非法证据排除制度是一个规范体系，除了刑事诉讼法及配套司法解释和2017年“两院三部”的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》外，还包括《全面推进以审判中心诉讼制度改革实施意见》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等相关规定。这些规定共同构成了中国的非法证据排除制度体系，对此应当全面把握。我在一些场合遇到一些同志提问，有的条文不是规定在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中，可不可以用。我说当然可以。这些规定，只要没有明确废除，就应当具有效力，都可以参照执行。如果是司法解释规定，办案中还可以直接引用。并且，我通过梳理发现，这些规定之间并没有本质上的不同或冲突，它们之间更多是互补关系，有的规定原则，有的规定具体，完全可以结合起来使用，对这个问题应当认识到位。

第三，发展眼光。要关注两个词：一是“本土”。如果我们历史地看现代证据制度的发展，就会发现绝大多数刑事证据规则都源于英美法系国家。过去我们曾一度认为，这是因为他们更加重视人权保障和程序公正。经历这些年的学习和工作，我渐渐明白，任何国家的司法制度设置首先总是功利性的，要解决现实问题。英美法系国家为什么重视证据规则，这其实和陪审制度不无关系。由于事实审查判断交由缺乏法律专业知识的普通民众，就必须保证摆在陪审团面前的证据是干净的、没有污染的，那么就得建立一整套的证据过滤机制，把不良的、无关的、多余的、容易被夸大的证据排除出去，由此，一系列刑事证据规则脱颖而出。所以说，看一个国家的刑事证据制度，要立足于该国的本土实际。

二是“本身”。非法证据排除制度本身是一个利弊共存的制度，其价值和功能是多元的。排除非法证据有助于规范侦查活动，落实程序正义。但在查明案件事实上，其不利的一面也是客观存在的。从实际看，确有不少非法收集的证据是真实客观的，可以有力证明案件事实，如果将这样的一些证据予以排除，势必会影响到案件事实的查明。所以，人们对待它的态度一直是纠结的，各国的制度构架也大都不同。比如说有的仅针对非法言辞证据，有的还包括非法实物证据。《联合国禁止酷刑公约》讲的非法证据也仅限于言辞证据，并未包括实物证据。各国的制度规定也有一个不断调整的过程。比如，大家公认的最早建立非法证据排除制度的美国，它的非法证据排除规则最初针对的是物证，即违反现行宪法第四修正案，非法搜查扣押的物证予以排除。之后，随着宪法第五、六修正案的出台，违反自白任意规则的口供，以及侵犯当事人获得律师帮助权的证据，也应予排除。20世纪60年代最高法院以微弱优势确立了“毒树之果”规则，对违反上述宪法修正案的规定，进而获得的第二手的“派生证据”，予以排除。最初，美国对“毒树之果”规则，执行的很坚决，坚持一律排除。但是之后基于打击恐怖主义、有组织犯罪、毒品犯罪等的需要，这一规则后来不断得以调整，联邦最高法院先后通过判例设立了若干例外法则，如“必然发现的例外”、“善意的例外”、“公共安全的例外”等，以维持刑事司法在打击犯罪与保障人权之间的平衡。由此可见，对一个国家的非法证据排除制度要用发展的目光看。

在相当长的时期内，我国是没有非法证据排除规则的。2010年我们才颁行“两个证据规定”，2012年刑诉法修改正式确认了非法证据排除规则。2017年“两高三部”又共同出台了细则性的规定，可以说是制度进步很大，成绩来之不易，应予充分肯定。但从以往的立法经验看，现行的规定应当不是终点，还会随着形势发展变化而不断调整。并且，正如前面说的，非法证据排除规则只是众多刑事证据规则中的一个，即便一些问题证据没有被立法规定为“非法证据”，并不妨碍我们可以运用其他刑事证据规则对其作出恰当的判断。

第四，遵循规律。如果历史地看，可以说我们的刑事证据规则构建之路刚刚起步，还有很长的路要走。刑事证据规则如何建构，我想还是要遵循司法规律。比如，对证据能力规则与证明力规则就要区别看待。证据能力规则解决证据资格问题，它有利于法定化，所以，很多国家的刑事证据立法更多是围绕证据能力规则展开，我们讲的非法证据排除规则、关联性规则等，基本都是证据能力规则。而证明力规则针对的是证据的作用和价值，它更多是经验层面的问题，不宜法定化，而应更多地交由司法人员来自由裁量。但是长期以来，我们的立法及司法解释把重点放在证明力规则的建构上，比如我们曾规定一些证据的原件效力大于复印件，国家机关出具的材料效力高于其他机构出具的材料等。但如果深入思考，复印件的效力一定小于原件吗？如果我们能够保持复印件的真实可靠，那它的效力就应当等同于原件。所以，我们下一步要更多地关注证据能力规则的构建。

再如，关于证据的“三性法则”。我们现在很关注合法性、客观性，而对证据的相对性重视明显不够。我在工作中，经常发现一些文书列举了与案件关联性不大甚至没有关联性的材料。这是一个值得注意的问题。从立法上看，证据的相关性规则很少。刑诉法除了在对证据的概念界定时，隐隐约约地体现出了证据的相关性（“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”），在其他方面都很少涉及。而证据的相关性是十分重要的。在我看来，在证据的“三性”中，它处于首要位置，审查一个刑事证据应当首先关注证据的相关性。因为，一个证据不管是它如何合法、真实，只要与案件定罪量刑无关，就会直接拿掉，而不用再做其他审查。所以说，我们来探讨刑事证据规则，以及完善和运用刑事证据规则时，应当注意遵循规律。

第五，尊重立法。2011年刑事诉讼法修改时，我被抽调至全国人大法工委刑法室帮助工作，当时有个体会就是，立法机关非法重视证据方面的规则创制，用力、用时最多。此次修法的最大亮点之一，也是刑事证据制度的完善。在办案中，理解相关规则时，对立法规定应当予以充分尊重。比如，我们对“非法证据”的内涵与外延的理解和把握，就不能脱离立法规定，随意增添、扩展，以致于造成非法证据排除程序的不当运用。

再比如，我们探讨侦控审的证据标准，现在有“同一说”和“阶梯说”。我个人认同“同一说”。为什么？立法规定的很清楚，就是同一的（“事实清楚，证据确实充分”），但是这个同一是有条件的，它是“侦查终结、审查起诉和定罪量刑”三个环节的同一，并不包括立案、一般侦查和逮捕。我们讲以审判为中心，它是指案件侦查终结移送起诉以及提起公诉的证据标准，应当接受法庭审判的检验，达到定罪量刑的要求。而对某个嫌疑人能不能逮捕，其问题核心不在于证据，而是嫌疑人的人身危险性，他有没有可能妨碍刑事诉讼进行，而不是他能不能最终被法院判决有罪（此时定论也为时尚早）。现在一些同志认为法院可能判不了，就坚决不捕，这样的认识有偏差，明显不符合立法规定。

第六，积极运用。王律师更多地从律师的角度讲刑事证据规则运用问题。我想说的是，对于刑事证据规则，侦控辩审各方都应当重视运用。目的是推进刑事证据收集和采信工作的专业化、技术化、精细化。刚才我们也谈到了，现在的案件证据材料普遍越来越多，单纯靠经验和一般认识来审查和判断证据，时常不好使，我们必须注意运用证据规则。

有两个理念需要提及。一是综合的理念，是指不光是非法证据排除规则，对其他的刑事证据规则，也要注意运用，很多时候，我们在办案中审查和判断刑事证据，往往需要综合运用多个证据规则。二是整合的理念，是指我们要善于挖掘散落在各个角落中的刑事证据规则，既包括有关法律、司法解释、司法文件规定的证据规则，也包括最高司法机关发布的指导性案例中的证据规则，这些都是我们办案赖以参考或参照的依据，都应当重视并用足用好。

这里要特别强调一下案例规则。最高人民法院五个刑庭共同主办的《刑事审判参考》已刊登了多篇涉及刑事证据规则运用的“指导案例”。比如今天一些学者探讨的“疲劳审讯”、“威胁、引诱”、看守所之外提讯、不进行录音录像审讯等获取的口供采信问题，其实《刑事审判参考》此前都刊登过相关案例，对这些问题都有明确的解读。这些案例都经过了最高法院刑庭的审查、认可，代表了最高司法机关的立场，可供我们办案参考。

点评不当之处，敬请指正。感谢两位大律师的精彩分享，谢谢大家！

来源： 刑事法治