非吸不找律师可以吗，非法吸收公众存款罪的构成要件的认定和边界,非

【无罪实例】

案例：张勇、周贤山非法吸收公众存款罪一案

再审法院：江苏省高级人民法院

案号：（2016）苏刑再10号

裁判要旨：

原审人民法院一审认为，被告人张勇、周贤山非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。依法判定被告人张勇犯非法吸收公众罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人周贤山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人张勇、周贤山尚未退出的赃款人民币117870元，决定予以追缴，发还被害人。江苏省南通市中级人民法院二审审理后裁定驳回上诉，维持原判。

本院再审认为，原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。

【无罪辩点】

无罪辩护历来是效果最好但也是最为困难的辩护，无罪辩护在我国大体可以分为两类：证据上的无罪辩护和实体上的无罪辩护。其中证据上的无罪辩护一般是从证据链当中寻找突破口，结合全案证据进行综合分析，最终认定事实不清，证据不足，使指控的罪名不能成立。实体性辩护则是辩护人根据事实和法律，运用实体上的抗辩事由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的一种辩护。而本案最终认定被告人无罪的关键就在于实体上，即根据法律规定与案件事实改判被告人不构成非法吸收公众存款罪，这也为非法吸收公众存款罪的无罪辩护提供了实体方面的思路。

一、行为人的主观方面

非法吸收公众存款罪，在我国刑法里属于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第四节破坏金融管理秩序罪的一部分。结合我国刑法与有关法律规定来看非法吸收公共存款所侵犯的法益是国家金融管理制度，根据刑法理论的主客观统一原则，非法吸收公众存款罪中行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生，过失不构成本罪。而如果行为人将所吸收的资金用于生产经营活动，其行为实质相当于向他人借款并用于合法用途，行为人主观上可能认为其行为属于民间借贷，而在正常的民间借贷中，行为人承诺还本付息即使是高于同期银行利息也是合理的，所以许多情况下行为人为生产经营借款并承诺还本付息并不能推导出其主观方面具有扰乱国家金融管理制度的故意，以此行为推定行为人构成非法吸收公众存款罪也缺乏正当性依据。因此，行为人主观方面是非法吸收公众存款罪无罪辩护的重要角度。

二、“社会性”的认定问题

根据《刑法》第176条与2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，可以总结出非法吸收公共存款罪的“四性”特征：非法性、公开性、利诱性和社会性。对于社会性，强调的是吸收的资金所有者为不特定的对象。由于刑法和司法解释都没有就“社会不特定对象”确立统一的认定标准，因此有的法院在打击非法集资时就对“社会性”标准作出过于简单和片面的理解，导致入罪门槛大大降低。本文案例中，行为人的借款对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友以及当地村民，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件。近些年关于非法吸收公众存款罪中的“社会性”，司法解释进行了相关补充，明确规定了量化的标准，即只要个人吸收了30户以上，单位吸收了150户以上的资金即达到了入罪门槛。并且《解释》明确规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。以上规定对于非法吸收公众存款罪中“社会性”特征起到了一定的补充说明作用。

但是在《解释》的规定中，“亲友”的概念与范围依然不明确，在司法实践中的认定也存在问题，法院在认定是否构成非法吸收公众存款罪的“社会性”时，可能会对“亲友”的理解进行限缩，从而使向特定的亲友借款也转化为了向不特定的多数人借款，将原本不构成犯罪的行为认定为犯罪。非法吸收公众存款罪中的“社会性”，根据立法理念还是应当包含“不特定”和“多数人”两个本质特征，且是在“不特定”的前提下再看“多数人”。但如今的法律与司法解释规定的不明确也为非法吸收公众存款罪的无罪辩护提供了一定的空间。

三、“非法性”“利诱性”“公开性”的辩护角度

本文案例中，对于最终的无罪判决起到决定性作用的是非法吸收公众存款罪中的“社会性”认定。在非法吸收公众存款罪的“四性”当中，另外“三性”也同样存在无罪辩护的空间。

“非法性”特征是构成该罪的首要标准，同时也是非法吸收公共存款罪与民间借贷和融资行为罪与非罪的界限。但是非法性中“法”的范围在司法实践中存在着一些问题，结合我国《刑法》来看，非法吸收公共存款所侵犯的法益是国家金融管理制度，即国家对存款的管理制度，以较高效力位阶的法律与行政法规的相关规定作为认定标准是合理的。但根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，在认定非法集资的非法性时，应当以国家金融法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可参考其他部门规章或有关规范性文件。该意见扩大了非法吸收公共存款罪中的“非法性”的范围，使“法”的范围扩大到了位阶较低的部门规章、行政规章等。这就使得“非法性”在实践中更加难以把握，但也为行为人的行为究竟是非法的集资行为还是合法的民间借贷行为这一问题提供了辩护角度。

“利诱性”特征是指集资人向资金提供者承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报。但利诱性特征并无法承担划分合法融资与非法集资之间界限的职能。利诱性需要在非法性的前提下进行判断，此外利诱性还与行为人的主观心态相关，若如前文所提行为人主观对于非法吸收公众存款并无故意，即使行为人集资行为具有利诱性也不能认定为非法吸收公众存款罪。利诱性的依附性特点使得其具有更多可以选择的辩护空间。

“公开性”特征是指是指通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传。目前的司法实践中，由于公开性的特征相较于其他特征可以更加明显地判断，因此司法机关可能存在先看到该行为具有公开性和社会性，然后承诺还本付息来最终推定其行为具备非法性特征，导致定罪过程对于公开性特征过度偏重，而弱化非法性特征，颠倒了本罪定罪时对四性特征的应然的判断顺序。公开性特征的辅助性特点也能够结合其他特征提供新的辩护角度。

在对于“如何更加准确地认定非法吸收公众存款罪”这一问题上，虽然不断有新的司法解释进行着补充，但在如今的司法实践中，该罪名依然存在着适用扩张的趋势，这是由于不能准确、恰当地适用该罪名的“四性”特征。因此，就需要律师在辩护过程当中提出有效的辩护意见，维护当事人的合法权益，不至于使无罪行为被判定为有罪，同时也能促进非法吸收公众存款罪能够正确发挥其应有的作用，避免该罪名变为打击涉众型经济犯罪的“口袋罪名”。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。

马云腾：中央民族大学研究生。

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