一、查清基本事实
在一番调查取证之后,纠纷的事实基本清楚 原告的律师就可以考虑撰写起诉状了,不要过于着急下笔,一定是在查清纠纷基本事实的基础上 围绕诉讼请求进行。 查清纠纷的基本事实不单意味着事实的清楚。更应考虑支持这些事实的证据是否确实且充分。 律师起草起诉状的事实应该是有证据支持的事实。而不能只是当事人陈述的事实。
二、查清当事人底细
应当查清当事人底细,如委托人是自然人,查验时可将委托人的身份证复印两份,一份立案时提交法院,另一份律师卷里留存。如果委托人是单位,需分清是企业还是事业单位、行政机关还是社会团体。委托人是企业,一定有营业执照,法人拥有的是法人营业执照,其他组织的企业只有"营业执照"四个字"没有法人字; 未年检的企业,工商局吊销其营业执照,依然能提起诉讼。 如是行政、事业单位或社会团体,没有营业执照,但有组织机构代码证。通过审查判断 是否为独立法人单位,而不是法人的内部机构,确保原告具有诉讼主体资格。有时起诉书上已经盖过公章,不一定是有资格提起诉讼的单位? 律师还是要查清营业执照或组织机构代码证才可以确定。
如果原告是单位,真正的委托人应是该单位的法定代表人或负责人,实践中有时真正行使权利的人和法定代表人或负责人并不是同一人, 如公司章程已经决定变更法定代表人或负责人 但没有办理工商登记的,律师还应该要求该单位提供变更的文件,向法庭作出说明,同时督促单位尽快办理变更手续。 原告律师必须明确被告是谁,查清被告当事人的底细,如果是自然人,要明确身份证上的姓名,不要乱用乳名或者别名,年龄职业也要查清。最重要住址一定要查清楚,住址不清 会影响人民法院的送达。 如果是单位,则必须是法人和其他组织, 不要把单位的内部机构或派出机构作为被告推上被告席,如登记的住址和实际的住址不一致,应该以实际的住址为准。
三、确定法律关系
律师对纠纷的法律分析的关键是找对纠纷的法律关系。只有在确定正确的法律关系基础上,才能明确案件的主管,才能明确适用的法律,最终才能有正确的判决。 确定法律关系的第一步是分清案件的实体法律关系是民事、刑事还是行政法律关系,不同的法律关系适用法律和诉讼程序不同,绝不可弄错。
在确定案件的实体法律关系是民事法律关系的基础上,进一步依据民法理论来确定属于哪种民事法律关系,最高院《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础,结合现行立法及审判实践,将案由编为人格权、婚姻家庭继承、 物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、 海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及公司、证卷票据等有关的民事纠纷、特殊程序案件案由等共十大部分.作为第一级案由,项下分为二级案由三十种、三级案由三百六十多种, 目前已细分到第四级案由。
有时一个纠纷里不仅存在一个法律关系,在这些法律关系中,必然存在一个主要的法律关系。只有正确确定主要的法律关系,才能理顺其中的关系。 确定法律关系和确定当事人是密切相关的。 只有首先是某种法律关系中的主体,才能成为纠纷的当事人。
四、确定诉讼请求
确定了当事人,下一步确定诉讼请求。诉讼请求是判决的参照物。当事人希望法院对其请求作出与之相应的确认,形成这些具体对应请求的判决,因为诉讼请求应当与诉的种类相一致。 如果提起的是确认之诉,诉求应是请求法院确认原被告之间存在或不存在某种民事法律关系,如果是形成之诉或变更之诉,诉讼请求应当是请求法院改变或消灭其对方当事人之间现存的民事法系关系。
重点需注意给付之诉的诉求。给付之诉是指当事人请求人民法院判令对方当事人为一定行为之诉 《民法通则》第134条规定了承担民事责任的十种主要方式中,主要是针对给付之诉规定。 《侵权责任法》第15条规定了八项承担侵权责任的方式,少了"修理、重作,更换"和"支付违约金 两项。 在给付之诉中律师在确定要求被告承担民事责任的方式之后,另一个需考虑程度问题,尤其是赔偿损失的额度大小,直接影响到诉讼费和律师费的多少,因此律师应谨慎再谨慎。
五、考虑诉讼时效
诉讼时效是律师必须考虑的问题,超过诉讼时效的,律师就需要与当事人一起找出中断的事由 把时效续上。值得注意,当事人在委托时在诉讼时效之内,但律师没有意识到必须立即诉讼, 等递交诉状时,发现诉讼时效已经过,懂法律的当事人可能会要求律师赔偿。特别要注意法律关于一年诉讼时效的规定。
延续诉讼时效最好的办法是找到证明当事人在诉讼时效内同对方主张过权利的证据,证据 最好是书证、对账单或者发票,由对方当事人书写或有对方的签名。恶意赖账的办法就是设法拖过诉讼时效,无论如何不给你留文字资料。 如超过诉讼时效,类似这种情况,官司打不打、由当事人决定, 但被告明知诉讼时效意义,提出抗辨,法官会以超过诉讼时效而驳回诉讼请求的可能性。
六、明确管辖法院
民事诉讼管辖的基本原则是原告就被告,但大多数纠纷中管辖法院不仅仅为被告所在地,还可以是其他法院。律师应该理解当事人的心理,尽可能在原告所在地起诉立案,但根据民诉法的规定,如不应该由原告所在地法院起诉的,不得牵强附会在原告所在地法院立案。
每个省份的级别管辖有所不同,如果到异地起诉,要查阅了解当地的级别管辖规定,如能立案到较高级别的法院不要往低一级的法院立。级别高的法院相对法官素质较高,判决时受时干扰也行比较少,更有利于案件的公正判决。
七、起诉状的基本格式
以上情况清楚后,可以开始撰写起诉状了,为当事人撰写起诉状是律师的当然义务。
起诉状的名称为“民事起诉状”,不要单写“起诉状”。
题目之下是当事人情况,原告、被告如果是自然人,有几个事项是必须写清的,姓名、出生年月可以证明当事人的行为能力,如果是未成年人,则必须有法定代理人参与诉讼。另一项是地址,填明地址是送达法律文书的需要,需分清户籍所在地和经常居住地。当事人如果是法人或其他组织,则必须按营业执照写明全称。住址也应该写营业执照登记的住址,如果实际的住址变更,但没有作工商登记变更,则应该写实际的地址,以免影响法律文书的送达。
法人和其他组织还应该有法定代表人、负责人,应该是营业执照上登记的人,如果营业执照上的法定代表人、负责人不履行职务,需要更换为他人的,必须有相应的文件证明,法定代表人不必列年龄、住址等,只需要一个职务足矣。
事实和理由部分其实是分两部分的,即事实部分和理由部分,在起草诉状时应有所区分,事实部分实质是一篇简单的叙事文,应包括:时间、地点、人物、事件。叙事应平铺直叙,不要用修饰语,不需要细节的描述。理由部分要简单、明了,展开论述是法庭辩论的事,律师只需要根据以上叙述的事实提出诉讼请求的理由,包括所依据的法律依据即可。
如果是合同违约,只需要说:原告认为,双方签订的合同是合法有效的,被告故意不履行合同,其行为违反了合同的约定,应当承担相应的责任。因此,依据《合同法》的规定,特提起诉讼,希望人民法院支持原告的诉讼请求,以维护原告的合法权益。如果是合同无效,则应该说,原告认为,双方签订的合同是无效的,被告应当返还由此取得的财产,且由于造成合同无效的过错在被告,因此被告应当承担赔偿责任。如果是侵权纠纷,则应该说:被告的行为侵犯了原告的什么权,应当停止侵权行为等。因此理由部分其实讲的是结论,是原告对本案的基本认识,至于为什么能从事实部分得出这样的基本认识,则不属于起诉状中的事,
留住法庭辩论中再发挥就好!
事实和理由之后,另起写:此致xx法院,即管辖法院。最后的落款为具状人某,最后您月日
八、立案
起诉状写好后,最好让当事人看下,防止有错误和遗漏,当事人没有异议后,就可以打印了,最好排版整齐,注意确保不要有错别字。起诉状打印多少份因被告的人数多少而有所不同,不变的事律师自己留一份,当事人留一份,法院一份,打印好起诉状后,如果原告是自然人,应让原告在每份起诉状落款处签字,如果原告是单位的,盖上单位的公章即可。
原告是个人的,应该将身份证复印一份,如果原告是单位的,则将营业执照或组织机构代码证复印一份。
准备证据的复印件时,达到足以说明纠纷存在以及原告与本案有利害关系就可以了,法律规定立案时提交证据只要符合起诉的条件就可以,立案庭法官需要什么,律师就提交什么。
立案时不必律师自己去,当事人可以带着材料自己去。目前法院是立审分离的,可以直接到立案庭办理立案的手续,正常情况下立案庭审核材料后,会通知缴纳诉讼费,诉讼费用一交,立案的任务就完成。
有些时候,立案庭的法官会要求补充一些证据,或起诉状的格式需要修改,如果确实存在问题,需要按照法官的意思办理。如果被告知不予立案,并向律师或当事人阐释了不予立案的理由,律师应当慎重考虑法官提出的理由。不予受理的理由法律有明文的规定,律师应当熟悉这些规定,律师应重新对本案进行分析研究,考虑法官的解释是否有道理。如果认为没有道理,律师应据理力争,并要求在接到起诉状的7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的,有权在收到裁定书之日起10日内向上一级法院提起上诉,法院有裁定不予受理的权利,但没有不接受起诉状的权利。
受理立案后,通知交纳诉讼费时,律师应当帮助当事人依据收费标准核实法院要求交纳的费用数额无误,并督促当事人按期交纳。如果有误,和法官说明,予以更正。法官不更正时,需要按法官的要求交纳,否则可能按照撤诉处理。
九、财产保全
财产保全是确保执行顺利的一个强有力的手段,律师在对被告进行考察时,就应该时时想着对方有哪些财产,能否采取取保财产保全措施。
若果是不动产,一般不必着急去申请诉讼保全,判决生效后再申请强制执行也不迟,但要注意当地人转移财产,如果有动产,可以考虑在立案以后申请诉讼保全,但如果发现银行存款,可以立即转移的动产,或者被告人就要马上转移处分财产,律师应当及时向你的当事人提议申请诉讼前财产保全。
律师要帮助当事人起草诉前财产保全申请书,在申请的理由首先要简单陈述双方的纠纷过程,并指出自己的理由,达到让法官认为你官司会赢得印象。其次要阐释情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的详细理由,并向法院提供担保,愿意承担申请错误导致的被申请人损失的赔偿责任。
法律规定对申请人提出诉前财产保全申请,人民法院必须在48小时内作出裁定,但有时情况紧迫,需要律师说服法官的功夫和律师的魅力。作出财产保全的裁定之后,律师的工作还要为法官指路,尽快把执行裁定的法官引到财产所在地,看着法官执行裁定,该贴封条的贴封条,该扣押的扣押,该冻结的冻结,可以陪着法官,但不要多嘴。
律师采取诉前保全措施一定要慎重,如果保全错误,最后申请人的诉讼请求被驳回,申请人就得赔偿被申请的损失,律师恐怕就有责任。因此正常情况还是采用诉后的财产保全,在财产保全的裁定被执行之后,律师如发现当事人转移、隐匿、出卖、毁损财产,应该及时向法院举报,督促法院采取强制措施。排除妨害行为。
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