徐汇找辞退纠纷律师，单位与员工解除劳动关系要通知工会

一、相关法律规定要述

《劳动合同法》第43条是关于工会在劳动合同解除中监督作用的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”研读第43条可见，其中蕴含的关键要素主要包括四个方面：

假定条件：单方解除。当且仅当用人单位单方面解除劳动合同时，需要履行事先通知工会的义务。

行为模式：事先通知。用人单位在解除劳动合同前，应当先通知工会有关解除事宜。因此，用人单位应当注意对已经履行通知工会义务的证据留存，如快递单、通知书、盖有工会公章的回执等书面证据。

法律后果：未予明确。仅仅是要求用人单位研究工会意见，但是法律并未明确规定如果用人单位未通知工会，其单方解除行为是否属于无效或者属于可以补正的程序瑕疵。

适用情况：不够全面。没有表明用人单位未通知工会的法律后果或者说法律责任，也没有明确对于用人单位未建立工会时，前述条款应当如何理解和适用。

为进一步明确《劳动合同法》第43条要义，并为法律适用提供更为清晰的依据，后续司法解释又给出了意见。2013年2月1日开始施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释》四）第12条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

由此可见，后续司法解释在一定程度上回应了第43条的遗留问题，明确了已建立工会组织的用人单位不履行通知工会义务的法律后果。已建立工会组织的用人单位在解除劳动关系时，如未提前通知工会则其行为将被视为违法解除。同时，司法解释规定了通知工会程序存在补正机制：未事先通知工会不必然导致违法解除，如果用人单位单方解除符合实体法的相关规定，则用人单位可通过事后补正的方式，将违法解除变更为合法解除。

然而，如果用人单位未建立工会组织呢？对此，法律及司法解释未明确用人单位是否需要履行与设立工会单位通知工会义务相对应的义务（鉴于第43条前提是设立工会单位，本文仍然简称讨论的问题为“通知工会义务”），或者是否可以其他履行方式替代。

前述司法解释出台后，业界出现了两种看法。一种观点认为，根据前述规定，通知工会的义务存在于已建立工会组织的用人单位，未建立工会组织的用人单位完全可以通过劳动行政部门、劳动仲裁和民事诉讼的方式维护自身权益；另外一种观点认为，最高院的前述规定适用于所有用人单位，如果用人单位未组建工会，可以通过通知街道或者地区工会的方式履行相关程序义务。

二、实践中的三种观点和裁判思路

各地法院根据前述不同理解形成了各自观点，部分地方和法院则制定和发布了适用于其地域范围内的地方性规定或者规范性文件，以此明确态度并统一司法标准。

观点一：明确未建立工会组织的用人单位负有通知基层工会、上级工会的义务。

浙江省宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》认为，对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条未作出明确规定，但从《劳动合同法》第四十三条避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利的立法意旨来看，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助涨用人单位抵制成立工会之风，对已经成立工会的用人单位也不公平。《江苏省劳动合同条例》第31条则规定，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。

观点二：未建立工会的用人单位解除劳动关系未事先通知相关组织（所在地工会、行业工会）不导致解除行为违法。

天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》第21条第二款明确规定：未建立工会的用人单位根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。

观点三：未建立工会组织的用人单位可以通知职工代表等方式，代为履行通知工会的程序性义务。

湖北省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第27条规定，用人单位单方面解除劳动合同时，应当依据《工会法》的规定，将解除理由事先通知工会或职工代表；用人单位没有设立工会或职工代表的，应将解除理由事先通知劳动者本人。

在前述不同观点下，各个法院审理相关案件适用通知工会条款方面，也出现了截然不同的三种裁判思路。

裁判思路一：未建立工会组织的用人单位负有通知基层工会、上级工会的义务。

江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终7497号民事判决书，其中载明：《工会法》第十条规定，企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。由此可见，组建工会是企业的法定义务。特钢公司不能因其违反法定义务在先而免除其解除劳动关系的程序义务。故特钢公司的抗辩主张不足成立。

海南省高级人民法院（2016）琼民申898号民事判决书中载明：立才公司申请再审称……根据再审申请人的规模，不是《工会法》规定必须设立工会组织的单位。邓章海辩称……再审申请人既不设立工会也不依法选举组织以维护职工权益……本院认为……二、关于立才公司与邓章海解除劳动合同是否违反法定程序的问题。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……本案中，即使立才公司单方解除与邓章海劳动合同的理由成立，立才公司也应当在解除合同前采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务。因此，二审法院认定立才公司与邓章海解除劳动合同违反法定程序并无不当。

裁判思路二：未建立工会的用人单位解除劳动关系无须事先通知工会。

天津市第一中级人民法院（2017）津01民终5399号民事判决书认为：虽然《劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，但是该规定的适用是以用人单位已经成立工会为前提；根据《工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，建立工会组织是企业职工的自愿行为，在未建立工会的情况下，上诉人与被上诉人解除劳动合同无法完成通知工会的程序。据此，上诉人主张不予支付解除劳动合同经济赔偿金的请求，于法有据，本院予以支持。

上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终4123号民事判决书认为：根据耀璞公司的规模，耀璞公司未成立工会组织，双方均予以确认，耀璞公司对庞文群作出解除劳动合同的决定并不违法。

北京市西城区人民法院（2018）京0102民初28505号民事判决书认为：在张卫星拒绝提供劳动、违反多项规章制度的情况下，志恒公司于2017年6月15日做出《解除劳动合同通知》，决定解除与张卫星的劳动合同，并无不妥，且符合法律规定。双方确认，在志恒公司工会委员会于2018年6月15日取得工会法人资格之前，志恒公司无工会组织，故不宜认定在作出解除劳动合同决定时，未通知工会的行为违反法律规定。据此，本院认定志恒公司解除与张卫星劳动合同的行为系合法行为，志恒公司无需继续履行与张卫星的劳动合同，故本院对志恒公司的诉讼请求予以支持。

上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初16424号民事判决书认为：菲丽嘟公司辩称，叶瑾赴美国后直至生产前均未回国，但却欺骗称在2017年11月29日回国，并提供了2017年12月1日在天津市某医院开具的诊断证明申请病假，又拒绝提供病假单原件，其通过调查，发现叶瑾骗取病假，其依照《员工手册》的规定与叶瑾解除劳动合同并无违法之处。菲丽嘟公司无工会，因此无需通知工会综上，请求驳回叶瑾的诉讼请求。

徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初2166号民事判决书中载明：被告尚未建立基层工会，由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性的义务。因此，在被告尚未建立工会的情况下，原告以被告未通知上一级工会为由主张被告违法解除劳动合同的，本院不予支持。

裁判思路三：未建立工会组织的用人单位可以通知职工代表、全体职工等方式代为履行通知工会的程序性义务。

重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终1019号民事判决书认为：《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。

博润公司认可解除与喻江之间的劳动合同关系未事先通知工会，也未有证据证明博润公司听取了职工代表意见，应当认定为博润公司系违法解除与喻江之间的劳动合同，博润公司应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，向喻江支付赔偿金。

江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第0590号民事判决书认为： 虽然泰阔公司提供的数名证人均系公司员工，但因事发地点是在泰阔公司，而知晓事实经过的人员只能是公司的员工，故不能因为证人是公司的员工而否认证人的证明力，应将上述证人证言与其他证据结合使用，来判断其是否具有证明力。结合泰阔公司提供的书面证据和证人证言，应当认定泰阔公司解除劳动关系前履行了听取职工意见的程序性义务。

太仓市人民法院（2014）太民初字第0231号民事判决书认为：被告虽然未建立工会组织，但其在解除劳动合同时也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者通知当地工会的变通形式来履行告知义务这一法定程序。

三、比较与分析

综合考量前述几种观点以及裁判思路，笔者更倾向于未建立工会组织的用人单位在解除劳动关系时无需履行通知工会的义务。具体分析如下：

1 . 从法律解释角度看，司法解释已经对《劳动合同法》43条中所指“用人单位”进行了限缩解释

结合《劳动合同法》第43条规定内容，无法明确未建立工会组织的用人单位在解除劳动关系时未通知工会是否会导致前述解除行为违法。在法律没有明确意思表示的情况下，最高院司法解释已经就前述条文如何适用进行了限制：对《劳动合同法》43条“用人单位”进行了限定，也就是特指已经建立了工会组织的用人单位。

2 . 解除劳动关系系用人单位的自主用工权范围，用人单位可在合法范围内独立行使

用人单位系独立法律主体，招聘、录用、解雇员工等均属于用人单位自主用工权限，用人单位可以根据自身经营情况自行行使，并且劳动合同是用人单位与劳动者双方签署。因此，如果从用人单位权利处分或从契约自由的角度考虑，用人单位作出自主用工决策时均无须征得第三方同意。如果推定认为用人单位解除劳动关系的合法性应当以征询工会意见为前提，则与用人单位的用工自主权相冲突。

3 . 工会属于自愿联合性组织，工会法针对设立工会作出了鼓励性规定，但并未强制，如《劳动合同法》要求未建立工会的用人单位必须承担与工会相关的强制性义务，则与工会自身性质以及工会法的相关规定不协调

首先，根据《工会法》第2条规定：“ 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，已明确了工会自愿组织的性质，同时，纵观《工会法》全文并无任何针对“设立工会”的强制性或惩罚性表述，可见参与和组建工会是职工的一项法律权利，但却非用人单位的责任和法定义务。其次，结合工会法规定可提炼工会的作用为：对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行群众性监督的组织，其性质类似于行业协会，不属于政府管理机构，其本身仅有监督建议权，并无任何审批、处理等实质权限。这一点在各个地方的工会规定中也有着充分体现。

以《无锡市工会劳动法律监督条例》为例，根据该条例第13条规定：“工会发现用人单位有违反劳动法律、法规，损害劳动者合法权益情况的，可以发出《工会劳动法律监督意见书》，要求用人单位予以改正。用人单位应当在收到《工会劳动法律监督意见书》之日起十五个工作日内，将整改情况书面回复工会。用人单位拒不改正的，市、不设区的市、区总工会可以向同级人民政府有关行政部门递交《工会劳动法律监督建议书》。同级人民政府有关行政部门应当在收到《工会劳动法律监督建议书》之日起十五个工作日内将处理情况书面告知工会。”前述规定明确了工会属监督、建议性组织，而并非决策机关。

4 . 对于用人单位解除劳动关系这一行为，可分割为解除行为本身以及解除行为从行为，解除行为从行为所对应的义务更加类似于合同法中的附随义务

通知工会系程序义务，工会的具体意见对于解雇劳动者的合法性认定其实并无任何实质影响，因此，除非前述程序性义务系法律明确规定，否则从法理上来看，应当是基于劳工利益保护原则而衍伸出的附随义务。结合《劳动合同法》43条规定以及相关司法解释，由于法律并未明确未建立工会组织的用人单位存在通知上级工会或所在地工会的义务，所以对于前述用人单位来说，前述通知工会的义务从性质上看，可划拨到附随义务范畴，即使未能履行也不应对解除行为合法与否产生质的影响。

5 . 要求未建立工会的用人单位履行通知工会义务的地方性规定有待商榷

对于我国法律体系来说，《立法法》是一切秩序的根基，突破立法法规定无益于现行法律存在、运转以及自我修复的机制。《立法法》与地方性法规犹如根与枝叶，枝叶可修，但根基要稳，根深方能叶茂。

从法律位阶来看，地方性法规是下位法，而《劳动合同法》是全国人大制定的法律，属上位法。根据《立法法》第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第96条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”上述规定表明，下位法不得作出任何冲突、抵触上位法的规定。

所谓相冲突、相抵触的涵义是指下位法与上位法规范内容意思相反、不兼容；两个法律规范必须针对同一法律调整对象，下位法不得扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件。当下位法规定的意思表示不是十分明确或存在空隙时，应当结合上位法的规定内容、立法意图及法律之间适用方法进行综合理解与判断。

现行《劳动合同法》第43条以及司法解释已经明确规定，通知工会的义务及不利后果承担主体是已建立工会的用人单位，并非所有用工主体。如地方性法规赋予未组建工会组织的用人单位通知上级或所在地工会的程序性义务，似为下位法扩大了承担义务者的范围，增加特定对象的义务，有突破上位法规定之虞。对于审判机关而言，亦应审慎研判，以期让判决准确体现法律以及司法解释的规定及立法意图。

四、未建立工会组织的用人单位可以其他方式代替履行前述程序性义务

1 . 通知工会并非合法解除劳动关系的主要义务，在法理上具备可变通性

从相关立法轨迹可以看出，法律已在逐渐弱化通知工会义务在用人单位解除劳动关系时的强制力和约束力。《劳动合同法》第43条要求用人单位在解除劳动关系前通知工会，并征求工会意见。显然，前述规定试图将通知工会囊括成为解除劳动关系中的一个环节；后续司法解释则规定只要起诉前用人单位已补正相关程序，均为合法有效。而劳动争议解决环节分为劳动仲裁委员会调解，劳动仲裁委员会仲裁、法院诉讼三个阶段，补正机制仅仅是限制在起诉之前，也就是未明确限制在调解、仲裁阶段之前，由此得见司法解释对于该通知程序的态度。

另外，判断用人单位的单方解除行为是否合法有效，重点是取决于行为本身是否符合法律规定，工会同意或反对均无法改变用人单位行为性质，工会意见本身对于用人单位解雇员工行为的合法性并不会产生任何实质影响。

所以，相关规定出台并非是为了限制用人单位自主权利，其真正目的在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权，其主要作用是对用人单位进行监督建议，发挥过滤性监督机制的程序作用，以降低劳动者合法权益受到损害以及引起劳资纠纷的可能性。既然通知工会仅仅是为了对解除行为提供监督建议，那么，采用其他形式代替履行也属于符合法律精神的做法。

2 . 从全国现有判例来看，多地法院均认可用人单位可通过告知并听取职工代表意见等变通方式履行通知工会义务

本篇文章的前半部分引用了些许地方判例，相关判例均认可用人单位可通过告知并听取职工代表意见等变通方式履行通知工会义务。

工会是职工基于共同利益而自愿结合的团体组织，其主要作用在于代表职工与用人单位谈判工资薪水、工作时限和工作条件等，以保护职工利益。职工代表是由企业全体职工在民主选举的基础上产生的，代表职工与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项进行平等协商或签订集体合同。

从本质上讲，职工代表与工会的性质和职能并无区别，并且职工代表系通过民主选举产生，较之自发自愿形成的工会组织，更加能够体现全体职工的意志。因此笔者认为，实践中很多未设立工会的用人单位在解除劳动合同时以通知职工代表或者全体职工的方式代替通知工会符合立法目的，也应当受到法律的支持。

结语

滞后和保守是法律与生俱来的属性。立法之所以赋予司法一定的自由裁量权，一个重要因素或是因为立法者深刻意识到法律的滞后性虽无可避免，但也需要通过其他方式予以调节、补充。司法实践中，很多案例已经通过裁判思路的调整,在不违背既有法律规定的情况下保障实质正义的实现，运用司法智慧在个案中化解形式正义与实质正义的难题。本文观点为个人看法，撰写成篇，愿与法律同仁共同探讨。