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▌来源 ／诈骗犯罪大要案辩护

第一层境界是基础阶段

要达到第一层境界，分为两个方面，系统学习法条和权威教科书。

第一方面，通过法条学习法理，养成用法言法语表达的习惯。

对于刚进入刑事辩护这个领域的律师而言，打好扎实的法学基础非常重要。系统学习与刑事辩护相关的法律（即法条），如刑法、刑事诉讼法、刑事证据法以及相关的司法解释、规范性文件非常重要。

刑法方面法条，李立众编的《刑法一本通》（第十三版）（法律出版社2017年版）；冯江编著的《刑法全厚细（第三版）》（原名《刑法适用指导与疑难注解》，中国法制出版社2017年版），搜集的各种刑法方面的法律法规、司法解释和规范性文件、相关判例比较全面、及时，按照《刑法》顺序排列，查询也较方便。

刑事诉讼法方面法条，刘志伟等编著的《刑事诉讼法一本通（第12版）》（法律出版社2017年版），也是按照法条顺序，嵌入各种法律条文、司法解释和规范性文件，查询也较方便。

作为刑辩律师，尤其要熟悉最新版的《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等常用的法条及司法解释。

中国没有专门的证据法典，相关法条集中在《刑事诉讼法》的第五章“证据”中，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布的相关法律解释和规定中，如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等。

通过学习上述法条，熟练掌握法条上的用语，即所谓“法言法语”，养成用“法言法语”思考问题和撰写法律文书的习惯。

例如，刑事案件对认定被告人犯罪所要达到的证明标准，在立法上的表述为“证据确实、充分”，这才是法言法语，而不是意思相近的“证据确凿”。“证据确实、充分”作为法言法语，在法律上也是有特定含义的。

《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

又例如：刑法条文规定“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，不能自己表述为“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”这种不专业、不符合逻辑的表达。

第二方面，通过权威教科书来学习法理，熟练掌握两个犯罪论体系。

为什么要学习权威的教科书？因为在中国，权威的知识才具备公信力，才具有普遍遵奉的价值，才会被司法部门所采纳，也更接近于真理。

通过法条来学习法理，有一个循序渐进的过程：如前所述，通过对法条有一定的熟悉之后，再系统学习权威的教科书达到学习法理的过程（当然也可以边学习法条边学习权威的教科书）。

中国刑法学界的犯罪构成理论，主要分为四要件理论体系和三阶层理论体系。这两种理论体系，都要熟练地掌握。

四要件理论体系，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面；长期占据我国法学界及司法实践的主流，是来源于前苏联的法学理论。四要件理论在中国的权威学者有高铭暄（北京师范大学）、陈光中（中国政法大学）、赵秉志（北京师范大学）等。以四要件理论体系编写的权威教科书有高铭暄、马克昌主编的《刑法学（第八版）》（北京大学出版社2017年版），陈光中主编的《刑事诉讼法（第六版）》（北京大学出版社2016年版），樊崇义主编的《证据法学（第六版）》（法律出版社2017年版）。

三阶层理论体系，即构成要件的符合性、违法性、有责性，这三者之间的逻辑关系是层层递进关系。三阶层理论来源于德国和日本刑法理论，近年来越来越为国内法学界所接受。三阶层理论在中国的权威学者有陈兴良（北京大学）、张明楷（清华大学）、周光权（清华大学）。以三阶层体系编写的权威教材有陈兴良、周光权主编的《刑法学（第三版）》（复旦大学出版社2016年版），张明楷著的《刑法学（第五版）》（法律出版社2016年版）。

我个人认为，在上述刑法学者中，陈兴良教授的学术水平尤为出众，他的大部分学术观点与理由更科学，更接近于真理。陈兴良教授所倡导的三阶层的犯罪理论体系，最适合解决复杂、疑难案件。对于刑事辩护而言，律师重点关注的是出罪，而非入罪。某些疑难复杂案件，用四要件理论分析往往是构成犯罪的，而用陈兴良教授等人的三阶层理论来分析，可能就不构成犯罪。

张明楷教授也是倡导三阶层理论的学者，但是他的某些观点太超前，在论证上又不够充分，往往难以被人接受。所以我们在阅读他的著作时，对律师有利的（出罪）观点就拿来为己所用，对律师不利的（入罪）观点就不用。

通过看一位律师读怎么样的书，就能看出他的专业基础如何。如果一位律师读的都是权威学者的法学著作，他的专业水平就高，而如果他读的是非一流学者的书，读非权威的书，那只能说明他的鉴别能力、认识能力有限，相应的法学基础、认知水平也高不到哪里去。

除了阅读权威教科书之外，还要理论和实践相结合。要熟悉刑事诉讼的整个流程：诉讼程序中，哪个阶段需要出什么文书？文书的作用是什么？格式、内容是怎样的？这些需要通过实际办案，多看多写，才能了然于胸。

达到第一层境界的标准是，能熟练掌握基本刑法理论，使用准确的法言法语、清晰的法律逻辑撰写刑事诉讼程序中的所有法律文书。但是，中国的刑事辩护律师中，有三分之二连这个标准都达不到。

第二层境界是高级阶段

当刑事辩护律师打好了第一阶段的基础后，就可以开始充实提高了。不能仅满足于阅读第一阶段的权威教科书了，而是要在原有基础上，阅读权威学者的法学专著。法学专著和教科书的区别，是专著就必须具备一定的理论深度和高度。

四要件理论的权威学者中，有些擅长刑法总则研究，有些擅长刑法分则研究。前者如高铭暄，他的专著有《刑法学原理》（中国人民大学出版社2005年版）、《刑法专论》（高等教育出版社2006年版），陈兴良的专著《刑法适用总论》（上卷，中国人民大学出版社2017年版），都有很高的学术价值；后者如王作富，他主编的《刑法分则实务研究（第五版）》（中国方正出版社2013年版）是刑法分则领域最全面的研究之一。赵秉志主编的《中国疑难刑事名案法理研究》（第1卷－第6卷，北京大学出版社2008年－2011年版），通过典型疑难案例，对刑法分则的罪名给出了详尽的专业分析和法理解析。

三阶层理论的权威学者中，陈兴良、张明楷在刑法总则、分则方面都有专著。如陈兴良主编的《刑法总论精释（第三版）》（人民法院出版社2016年版）、《刑法各论精释》（人民法院出版社2015年版）、《教义刑法学》（中国人民大学出版社2017年版）；张明楷著的《犯罪论的基本问题》（法律出版社2017年版）、《刑法分则的解释原理（第二版）》（中国人民大学出版社2011年版）；周光权所著的《刑法总论》《刑法各论》(中国人民大学出版社2016年版)。

这些书都有非常高的学术价值与参考价值。

樊崇义（中国政法大学）在刑事诉讼法、刑事证据法方面都有专著，他主编有《刑事诉讼法学（第四版）》（法律出版社2016年版）、《刑事证据规则研究》（中国人民公安大学出版社2014年版）、《证据法学（第六版）》（法律出版社2017年版），陈瑞华（北京大学）所著的《刑事证据法》（北京大学出版社2018年版）学术深度都比较高。不过总体而言，刑事诉讼法、刑事证据法方面研究的专著比较少，不够雄厚，不像刑法总则、分则研究的专著那么多，研究深度也没那么深。

除了研究权威学者的专著之外，还需要研究最高人民法院审理或公布的权威案例，对于各级法院审理案件的影响很大。最高人民法院的权威案例通过《最高人民法院公报》和《刑事审判参考》对外公布。《最高人民法院公报》分为月刊版和年鉴版两种，后者是前者的汇总。

《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判庭主办，是不定期出版的业务指导和研究性刊物，自1999年4月创刊，截至2017年8月，已经出版了107集。

2009年，最高人民法院刑事审判庭将公布的权威案例分类汇总为《中国刑事审判指导案例》出版，2012年出版增补版，最新的是2017年出版的增订第3版（共七册，法律出版社2017年版）。

另外，刘德权主编的《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷，共五册，中国法制出版社2017年版）将典型案例的司法裁判观点、裁判理由进行归纳、提炼，形成系统总结，对律师等法律人士办理刑事案件有着非常大的帮助作用。

刑事辩护律师通过阅读最高人民法院法官等人对这些案例的评析与总结，可以增强法言法语表达和法律专业素养。在案件辩护过程中，如能引用这些权威案例来增强自己的辩护观点，对法院审判就能起到事半功倍的效果。

达到第二层境界的标准是，律师能将高深的法学理论和权威案例相结合，将刑法总则和分则相结合，通过熟练运用证据规则，融会贯通，运用自如。如果能达到这第二层境界，在全国刑事辩护律师里，已经是顶尖级水平了。

第三层境界是大成阶段

大成阶段是最高境界，也同样需要理论与实践相结合。但这是建立在前面两层境界的基础上，达到更高层次的理论与实践相结合。

刑事辩护律师一旦进入了最高境界，就不会再把最高人民法院公布的权威案例奉为圭臬，就会发现这些权威案例也可能存在各种各样的问题。陈兴良教授的《判例刑法学》（上下两卷，中国人民大学出版社2017年版）就是这样一部专著。但是要读通《判例刑法学》，先要读通陈兴良的《刑法适用总论》（上卷）和《教义刑法学》（两书皆是中国人民大学出版社2017年版）打下四要件理论和三阶层理论的深厚基础之后才会有良好的效果。

陈兴良在该书中，对最高人民法院审理或公布的案例出现的各种问题，做了淋漓尽致的评析，诸如概念错误、法理错误、逻辑错误，比比皆是。我们不必想当然地以为最高人民法院的法官专业水平最高，其实他们审理或公布的案例，也可能存在商榷的余地。

之所以要注意到上述权威案例也可能存在问题，这是因为，这些权威案例，基本上都是有罪判决。而对于刑事辩护律师而言，价值不大，无罪或轻罪才是追求的目标。当有罪、罪重的权威案例不能为我们所用时，就引述权威学者的观点或学说为我们所用，以增加更多的辩点。

在刑事辩护实务中，除了引用权威学者的观点来增强无罪辩护效果之外，还要将与司法实践中的无罪案例相结合，这就是刑事辩护的最高境界了。

司法实践中的无罪案例，并没有现成的著作可以参考。律师平时要根据自己的专业化细分领域，搜集具体某几个罪名的无罪判决书，并总结无罪裁判要旨，供自己在实务中灵活运用。收集判决书最全的网站，是最高人民法院主办的“中国裁判文书网”，也可使用“无讼案例”网和“北大法宝”网。

目前中国法院的无罪判决率极低，而且近年来持续走低，大约在千分之一以下。而欧美国家的法院，无罪判决率一般在25%左右。

但在实务中，刑事辩护律师为被告人做无罪辩护，既是目的，也是策略。用无罪辩护的思维与视角才能最大限度地发现案件问题，然后再选择不同的策略去应对。如果辩护律师能找到权威学者的观点和法院无罪判例，就会使得无罪辩护更加有理有据，那么，即便法院出于种种原因不判无罪，也很有可能或更改罪名，或降格以求从轻、减轻发落，取得比认罪还轻的辩护效果，辩护律师也就最大化地维护了当事人的合法权益。

要成为中国顶尖刑事辩护律师，除了刑法、刑事诉讼法、刑事证据法方面的文本阅读（权威理论和权威案例）之外，还需要具备一定的民商法、合同法或行政法方面的法律功底（如从事诈骗类犯罪辩护，还需要精读合同法、民商法方面的权威教科书、权威学者的相关专著及权威判例），更重要的是在司法实践中，逐步提升自己的办案技能和技巧。这个话题就不是一篇短文就能论述清楚的。

另外，专注才能专业，律师行业如医生行业一样，也讲究其领域的精细化、专业化。刑事辩护律师一定要专注于某一细分领域才能达至大成，如诈骗犯罪辩护、毒品犯罪辩护、职务犯罪辩护等，成为该领域的专家，切忌做面面俱到的“万金油律师”。因为一个人的精力有限，即使是刑事辩护领域，也是千头万绪、博大精深，任何人都不可能样样精通。世界上根本不可能存在任何刑事案件都精通的律师，所谓“博而不精、博而不专”就是这个道理。

律师的核心竞争力在于专业，只有学习权威的知识才能专业；同时只有专注，才能专业。刑辩律师专注于某一细分领域后，对该领域的理论和实践进行系统的研究和历练，长期积累这方面的技能和技巧，才能达到大成的境界。

（广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长周筱赟根据肖文彬律师的内部交流整理而成）

作者简介：肖文彬律师，诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

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