被骗传销找律师发律师函行吗，赵正武：传销犯罪的构造之“骗取财物”的功能定位

赵正武 北京尚权律师事务所律师助理 武汉大学刑法学硕士

前文回顾：传销犯罪研究 | 赵正武：传销犯罪的构造之“金字塔式返利机制”的不法性分析

摘要：骗取财物是传销犯罪的本质特征，不必要说架空式地理解骗取财物的功能定位，将传销犯罪的法益侵害性完全寄之于金字塔式返利机制，存在事实性错误，从而在非法传销的法益侵害问题中陷入循环论证。骗取财物属于传销犯罪的构成要件要素，于实体角度必须具备，于程序角度必须证明，是真正的构成要件要素、客观的构成要件要素。传销犯罪所谓骗取财物的目的，也是一种非法占有目的，但其判断较之一般诈骗类犯罪具有特殊性，是经由行为符合传销犯罪的自身构造而推定得出。

关键词：骗取财物；构成要件要素；非法占有目的；循环论证

一、骗取财物功能定位的理论争议

关于骗取财物在组织、领导传销活动罪中的地位与意义，是该罪理论争议中最为突出而又混漫的部分。尽管越来越多的学者都表示，骗取财物正是传销活动、传销犯罪的本质特征，但由于对于“本质”这一概念，各自的理解使用不一，对应落实到具体的刑法问题诠释中，结果呈现仍然五花八门。学界不仅在骗取财物究竟是否属于构成要件要素的问题上，未能形成有效共识，即便是在认同骗取财物属于构成要件要素的学者当中，其具体解读也各有不同。

具体来说，认为骗取财物不属于构成要件要素的观点，以曲新久教授为代表：“所谓‘骗取财物’，是说由于传销行为属于非法，所以，通过传销活动取得的返利、报酬等任何财产，均属于骗取财物。至于传销活动组织、领导者实际上是否骗取到了财物，不影响本罪的构成。也就是说，组织、领导传销活动不以骗取财物为必要。所以，‘骗取财物’属于本罪可有可无的概念。”不难看出，这种观点聚焦的是作为行为手段的传销行为本身的违法性，将通过传销活动获取的财物均视为骗取的财物，曲新久教授认为传销活动的欺骗性来源于其违法性，“骗取财物”只是该罪的一种特征，而并非其构成要件要素。

与曲新久教授对骗取财物架空式的理解截然相反的，是以陈兴良教授为代表的学者，虽然该部分学者一致认为骗取财物属于构成要件要素，但在此基础上又存在一定的认识分歧：陈兴良教授认为“骗取财物虽然被包裹在组织、领导传销活动这一句式之中，但它却是对于本罪具有决定性的用语”，主张骗取财物属于该罪独立的客观要素，而张学永、李春华教授认为骗取财物是主观的构成要件要素。此外，李翔教授等人认为骗取财物属于表面的构成要件要素，而陈兴良教授认为骗取财物是真正的构成要件要素。

本文认为，骗取财物应属于构成要件要素，且属于真正的构成要件要素、客观的构成要件要素，下文便展开具体论述。

二、骗取财物不必要说之批判

所谓犯罪成立“要”素，即是成立犯罪必要元素之意。故当我们说某一对象是构成要件要素之时，其实就意味着这一对象在一个犯罪的构成要件中具有必备、独立的意义，因为一个合理的构成要件构造之中，不应存在任何同位语意义上的、空心化的、冗余性的要素，这保证了构成要件本身的内容不会过多；另一方面，构成要件一旦缺失其任一构成要件要素，又不成其为某罪基本的构成要件，这保证了构成要件本身的内容不会过少。

当曲新久教授推论道，骗取财物只是组织、领导传销活动罪中一个可有可无的概念时，这便意味着，他否认了骗取财物在该罪构成中具有独立性的地位，而把该罪的法益侵害性完全寄之于传销的行为手段，即金字塔式返利机制之上。但正如前一期文章所述，金字塔式返利机制本身并没有任何危害性，如果说部分金字塔式返利营销在行政法上被禁止，或许还能够从市场行政管理等角度获得相应的行政取缔根据，那么刑法上设立组织、领导传销活动罪，仍旧从传销行为本身的行政违法性来论证其严重的法益侵害性，则未免失之牵强。实际上，这种思路已经陷入了一种循环论证，在解释组织、领导传销活动的行为为何具备严重的法益侵害性这一问题上，给出了一种“因为非法所以非法”的似是而非的回答，其对于传销犯罪的危害性究竟何在，始终语焉不详，体现出了对于传销犯罪内在构造及其逻辑机制的表面化的认识。因此，骗取财物不必要说并不可取。

三、骗取财物必要说之证立

（一）骗取财物属于构成要件要素

承上所述，骗取财物显然不是一个传销犯罪中尾随金字塔式返利机制的同位语概念，而应是一个具有自身独立意义的构成要件要素。

在不具备金字塔式返利机制的前提下，骗取财物的行为只是一个单独的涉嫌民事欺诈或刑事诈骗的行为；而在骗取财物配之以金字塔式返利机制时，行为整体便可能构成传销活动。

因为，骗取财物与否，关联的正是前一文章所提及的，某种商业运营是否创造真实价值、具备实质盈利能力的问题。一个真正创造价值的商业活动，能够不断满足新生的重复需求——如一名购买可乐的消费者，在之后的某个时间点里仍然可能再次以一定金钱换取一瓶可乐，在此意义上，制售可乐的生意就是一项可持续发展的商业模式，只要仍然有人想喝可乐，我们就可以说制售可乐的生意在某种意义上是无限的——而对于传销活动而言，其本身并不创造真实价值，传销活动的整个运转原理，不是通过提供有效产品或服务，从而使得每笔买卖产生利润积累，而是通过隐瞒返利真实来源等欺骗行为，依靠拆东墙补西墙，以新发展更多下线人员所缴纳的资金，回填上线人员所需返利。一个不创造真实价值的骗取财物的商业运作，无法形成持续性的、可再生的客户群体——正是在此意义上，它所能发展的下线人员是有限的。故到一定阶段，无法及时以新发展人员的“入门费”回填上线人员的返利需求时，传销活动便濒临崩盘。

可以说，骗取财物作为一种实质不法，在某种意义上相对于作为传销行为方式的金字塔式返利机制更为关键。或许也正因如此，陈兴良教授认为，相比于“组织、领导传销活动罪”这一法定罪名，“传销诈骗罪”的称谓更能体现该罪的本质特征。这种对于传销犯罪本质特性的把握，从《刑法修正案（七）》的制定过程也能找到相关根据：在《刑法修正案（七）》草案一审稿中，该罪原本是作为《刑法》第二百二十五条之一列在了非法经营罪之后，而在二审稿以及最终的颁行文本中，该罪的位置提到了合同诈骗罪之后作为第二百二十四条之一，这一调整也体现了立法机关侧重其骗取财物的一面，将其放置在了诈骗类犯罪的条文之后。

（二）骗取财物属于真正的构成要件要素

对于构成要件要素，根据其是否为违法性提供根据，可以将其分为真正的构成要件要素与表面的构成要件要素。真正的构成要件要素除了为违法性提供根据，同时也当然性地对各种犯罪的区分起到一定的作用；而表面的构成要件要素，又称为虚假的构成要件要素，或者是分界要素，这类要素不为违法性提供根据，而单纯只具备区分功能。从实体法的角度考察，表面的构成要件要素不是成立犯罪必备的要素；从程序法的角度考察，表面的构成要件要素是无需证明的要素。

李翔教授认为骗取财物属于组织、领导传销活动罪的表面的构成要件要素，本文认为这种观点有待商榷。

根据前文的分析，从实体法的角度而言，一旦某个涉嫌组织、领导传销活动的行为被认定为并未骗取财物，而只是形成了一种金字塔式的返利机制，那么该种行为很难被评价为是一种犯罪行为，因为单纯的金字塔式返利营销行为并不具备任何法益侵害性。

“只要行为人组织、领导传销活动就具备‘骗取财物’的要素，至于行为人是否实际上骗取到财物则在所不问。”“只要行为符合组织、领导传销活动罪关于传销活动的界定的，即具备了骗取财物的特征，无需再证明是否实际上具备‘骗取财物’这一情形。”显然，以李翔教授为代表的学者们，是当然性地把金字塔式返利机制与骗取财物的效果绑定在了一起，认为只要形成金字塔式返利机制则必然是在骗取财物，这一认识明显不符合事实。

而从诉讼法的角度考察，是否存在骗取财物的情形，恰恰是公诉机关需要收集、运用证据予以重点证明的事实之一。对此，可以通过两个实际案例更加形象地予以说明：

案例一：新智案——经营者采取“直销”的经营方式，推销新智网上的线上教学资源，包括教学讲座、培训视频、电子书刊等，消费者使用该网站进行线上学习须支付相应门槛费，在付费成为会员的同时，消费者便获得推介他人购买网站浏览权的资格，然后由新智公司根据既定的返利规则，给予会员推介分红、直推优惠等奖励。

案例二：T某化妆品案——T某公司通过发展经销商的形式销售化妆品，实行提成返点制。每一个分销商从银卡等级做起，让消费者通过自己的特定账户下单，同时分销商得以积累记录当月的业绩，银卡等级的分销商若在30天内业绩达到2500元，即可升级成金卡等级，此后整个团队会规定每月最低业绩。金卡等级的分销商可以开始自招代理，其业绩提成为21%-28%，按其属于金卡内部何种等级而定，金卡的级别越高，享有的提成返点也就越高。

可以看出，上述两个案例已极为接近组织、领导传销活动的行为定性，两者都明显使用了金字塔式返利的营销机制。而正是在是否能够认定存在“骗取财物”的问题上，由于相关经营者极为巧妙地选取了营销标的，无论是可能由于个人体质不同，导致使用效果差异极大的美容化妆品，还是貌似就特定专业知识进行讲解的所谓授课视频，都在是否真正提供了相关价值、是否属于物有所值的判定问题上，天然性地较为模糊，从而导致办案机关证明涉案行为属于骗取财物的证明难度较高。

在类似案件的处理中，如果能够成功证明相关行为属于骗取财物，那么这种试图“打擦边球”的做法将构成组织、领导传销活动罪；反之，则属于合法的经营行为。类似的案件已然表明，骗取财物是一个在诉讼程序中需要予以证明的要件事实。综上，骗取财物无疑属于真正的构成要件要素。

（三）骗取财物属于客观的构成要件要素

张学永、李春华教授认为骗取财物是传销犯罪的主观的构成要件要素，其主要论述内容，是强调了传销犯罪的组织、领导者应具有非法占有他人财物的目的。本文认为，传销犯罪的行为人确实具备非法占有目的，但这并不意味着骗取财物便属于主观的构成要件要素，这实际上是两个相关相似而又独立的问题。

认为骗取财物属于主观的构成要件要素，同样是犯了认为只要具备金字塔式返利机制，就必然会形成骗取他人财物效果的错误，如果意识到“金字塔式返利机制”与“骗取财物”各自功能的独立性，基本就能得出骗取财物属于客观的构成要件要素的结论。客观的构成要件要素，是指要素所记述的是表现于外界的事实，是不以人的意志为转移的要素。无论行为人主观上的不法多么恶劣，多么渴望骗得他人财物，只要客观上所提供的仍是一种具有真实价值的商品或服务，就难以认为是骗取他人财物。对于传销犯罪而言，骗取财物的行为与结果必须外化显现出来，并进而“扰乱经济社会秩序”，而这些相应的影响与后果都是客观实在的，并不单纯是行为人的一种主观目的。

并且，根据2013年《传销适用意见》第三条对骗取财物的认定问题所作出的规定：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”可以看出，《传销适用意见》对骗取财物同样采取了客观行为式的解读路径，如“掩饰计酬、返利真实来源”等，都是传销犯罪中非常典型的骗取财物行为。

认为骗取财物属于客观的构成要件要素，并不影响对于传销犯罪行为人所具有的主观要素的判定。本文也认同，传销犯罪具有的所谓骗取财物的目的，也是一种非法占有目的，只是传销犯罪中非法占有目的的判断，相较于一般诈骗类犯罪中非法占有目的的判断，确实具备一定特殊性。《传销适用意见》第三条最后一句规定：“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”传销参加者可能客观上已然受骗，但主观上始终未曾察觉或不愿承认被骗的事实，也可能从一开始就明了整个传销骗局而有意加入牟利，在后一情形中，传统诈骗构造中被害人陷入错误认识的要素并不满足。因此，传销犯罪的非法占有目的，并非由行为符合一般诈骗的构造而证成。传销犯罪非法占有目的的认定，是通过行为符合传销犯罪的构造而推定得出，即一个组织性行为同时包含金字塔式返利机制与骗取财物两个要素时，便推定行为人具有非法占有他人财物的目的。

后记：骗取财物是传销犯罪的一个核心切入点，如何理解、诠释骗取财物，会影响传销犯罪的构造、部分参与者的名分、涉案财物的处理、团队计酬的定性等等，可以说牵一发动全身。本文仍然认为传销犯罪是诈骗类犯罪大家族的一员，它们具有一定的家族相似性，只是传销犯罪这位成员的“性格”稍有古怪。

相反的最新的观点可以参见时延安教授发表在《检察日报》上的《组织、领导传销活动罪的入罪法理》，认为传销犯罪不是诈骗犯罪，不需要认定非法占有目的。不应套用财产犯罪的原理解释经济犯罪。

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