这是2020年2月27日晚我在“闲云野鹤LS刑辩之道”上的点评发言，广东金桥百信律师事务所高级合伙人廖莘律师做了“取保候审之道”的主讲，援引了我《“取保候审”不是技术辩护律师追求目标》这篇文章的主要观点。

各位律师同行：

大家晚上好，我是广东卓凡律师事务所余安平律师，也是《“取保候审”不是技术辩护律师追求目标》的作者。刚才廖莘律师分享了他的“取保之道”，我对廖律师把“取保候审”作为律师辩护的目标之一表示认可，毕竟取保候审能够暂时解除公权力机关对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）的强制状态，也属于律师辩护的阶段性成果。

当然，我2018年7月17日在新浪博客发表的《“取保候审”不是技术辩护律师追求目标》一文，当时是针对一些律师过于强调“取保候审”的作用，担心这种宣扬会误导委托人，让他们以为“取保候审”就万事大吉，忽视了“取保候审”并不能终止案件进程，甚至一些律师把“取保候审”当成噱头宣传自己的“辩护效果”，背离了律师辩护的终极目标。我与廖律师的基本观点没有分歧，我们的不同意见在于廖律师把“取保候审”当成律师辩护的目标之一，我则认为律师技术辩护不应当停留在“取保候审”阶段，而应该进入“事实不清证据不足”的不批捕、不起诉甚至免于刑事处罚、无罪判决以及轻罪判决阶段。

取保候审在欧美国家与香港等地叫做“保释”，是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中，对被刑事追诉而又未被刑事羁押之人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保征金，并出具保证书，以保证随传随到的一种刑事强制措施。取保候审也是一种刑事强制措施，只是不象逮捕那样需要羁押在看守所，也不象监视居住那样必须停留在指定区域。取保候审并不意味着案件终结，当事人还是有可能被起诉至法院。律师此时不能对“取保候审”过于依赖，而应该随时做好案件一旦移送检察院就应该开展“不起诉辩护”的准备，而案件一旦起诉至法院则律师必须清醒认识到当事人可能被收监甚至做出有罪判决。

我是“无罪辩护”的拥趸者，也是“审前辩护”的践行者，甚至把“无罪辩护”的主要精力用在批准逮捕之前。我曾跟当事人解释说，100个无罪释放出来的，有90个是在批准逮捕时放出来的，有9个是审查起诉阶段放出来的，只有1个是法院阶段放出来的，因此“无罪辩护”案件律师必须第一时间介入。我一般都是一个阶段就收取三个阶段的费用，还在合同中列明争取到撤销案件、不批捕、不起诉、撤回起诉等方式在法院判决前当事人获释的，视为律师完成委托代理任务，所收取的律师费用不予退还。委托人对我这项约定都很满意，他们认为这才使得律师全力争取当事人早日获释而不是任由案件拖延到审判阶段。

我每年都有五六个不批准逮捕案件，这些案件都是因为“事实不清证据不足”，当事人有的被直接释放，有的采用取保候审方式释放。我一般都把“取保候审”视为律师辩护实现不批准逮捕的结果，而不是作为律师辩护的直接目标。我办理刑事案件10多年来，公安机关直接取保候审而不是因为检察院不批准逮捕而取保候审的，应该只有一次。我记得那时多年前我办理湖南周某贩卖毒品案件，公安机关拿到律师法律意见书后，直接通知律师办理的取保候审。该案因为只有一名吸毒人员指认周某贩卖毒品，而周某却说是出于好心两人一起吸毒，言辞证据上“一对一”，毒品吸食时又被消耗掉了，所谓支付了一百元现金更是没办法从周某钱包那几张百元钞票中指认出来。律师提出指控周某贩卖毒品的证据明显不足，这次公安机关直接做出了取保候审决定，没有移送检察院。 我把“审前辩护”的主战场放在“批准逮捕”阶段，此时“错案”风险从侦察机关向检察机关转移，律师向检察机关提交法律意见书，列明案件存在的疑点，客观上是在帮助检察机关“把关”，避免他们接受“错案”。侦察机关的案件一旦批准逮捕，这就意味着即使出现了“错案”，那也是检察机关的责任，除非检察院能够把“错案”交给法院而且让法院做出有罪判决。在“捕诉一体化”试点后，批准逮捕的检察官需要承担起公诉任务，律师法律意见书中提出的疑点如果检察官没把握在批准逮捕后能够被侦察机关解释清楚，或者没有把握说服法院做出有罪判决，他就会慎重考虑要不要批准逮捕。

侦察机关一般不愿意做取保候审，一则他们主动做出取保候审可能会被检察机关猜疑甚至“定向检查监督”，二则“矛盾上交”也把是否需要取保候审的责任交给了检察机关，所谓“多一事不如少一事”。2015年广东开展““3+2”专项打击整治行动”期间，我曾收获了10单左右的不批捕案件，就有公安机关的朋友直言不讳说，余律师有这么多不批捕案件，一方面是余律师业务能力强，能够发现这些案件证据漏洞；另一方面也是余律师运气好，有些案件我们也知道达不到批准逮捕条件，正好被余律师遇上了。

批准逮捕后继续要求“取保候审”的也有，但比较困难，这就是“羁押必要性审查申请”。不过，我也曾“运气好”遇上了批准逮捕后直接释放的案件。2017年我在中山办理一单张某诈骗案件，公安机关凭电子监控的照片比对数据库认为张某构成犯罪，检察院也是高度依赖电子证据批准逮捕，最后在我们的坚持中发现了“真凶”，这才释放了张某。公安机关还说幸亏律师坚持无罪辩护，他们继续侦查时发现了真正的犯罪嫌疑人。我则认为自己是“运气好”，还感谢公安机关办事认真。

审查起诉阶段“取保候审”的，基本都是无罪辩护的结果。我前年下半年与徒弟小胡律师办理了一单陈某寻衅滋事案件，我们坚持无罪辩护。我们认为，头一天陈某在案发现场但当天只发生了口头争执，最多属于寻衅滋事治安违法行为，达不到刑事犯罪强度。第二天寻衅滋事从治安违法升格为刑事犯罪，但陈某有不在场的证据。检察机关把该寻衅滋事案件起诉至法院时，拆回陈某办理取保候审，甚至提出只要陈某认罪认罚可以建议法院判缓刑。我们向陈某及其家属详细介绍了本案不构成犯罪，并要求陈某自己做出决定。陈某看到该案有无罪的巨大希望，也就坚持不认罪。去年初检察院做出取保候审决定，去年秋天终于做出了“事实不清证据不足”的不起诉决定。这也说明检察机关越来越重视证据本身，律师的各种不起诉意见能够得到他们的尊重。

法院阶段羁押的被告人“取保候审”的不多，反倒是“取保候审”的被告人收监的不少。我这么多年也就办理过一个法院阶段取保候审的案件，即洪某运输毒品2.9公斤案件，我们二审接手后认为本案如果轻罪辩护则法院必然维持，只能无罪辩护。后来省高级人民法院发回重审，市中级人民法院也就做出了取保候审决定。我一看“有戏”，这是无罪判决的前兆，结果真的“得偿所愿”。律师切忌看到取保候审就认为“大功告成”，须知“百里半九十”，律师需要“送佛送到西”。

廖莘律师认为律师与办案机关不是对抗关系而是合作关系，律师需要说服办案机关，我对此完全同意。我曾提出律师与办案机关都社会主义法治建设者，他们之间只是分工的不同，目的都是有效查明事实正确适用法律。律师与办案人员读同一套卷宗，用同一部法律，遵循同一种法律逻辑，面对共同的证据应该得出相同的结论。

律师的工作就在于提醒办案机关存在哪些证据不足，让他们能够“兼听则明”，从而做出公正合理的裁决。我相信任何法官内心深处都有“青天情结”，都希望自己能办出几单被众人叹服的经典案例，我们应该去“唤起”他们的责任感与法律人意识，而不是制造对立情绪。这也是我2012年以来逐渐从当初的“狂风刀法”转向“温柔一刀”之所在。我们律师与办案人员的共同敌人是“冤假错案”，而不是互为敌人。办案机关这些年办案水平的极大提高，军功章里也有我们律师尽职尽责辩护的一半功劳。

很感谢廖律师给了我这个发言的机会，能够与大家一起学习交流，期待大家可以相互交流相互合作。

各位律师朋友如果有无罪辩护空间的案件，或者是“要么无期要么无罪”必须无罪辩护的案件，别忘了带上我啊。

谢谢大家