（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

一、基本事实及审理结果

被告人曹某进系某集团公司董事长，集团公司下有酒店物业管理公司和江西RZ电力实业有限公司等实体。2010年8月25日，受害人柏某以张某2、胡某、陈某、朱某为合同甲方和出借人，被告人曹某进以江西RZ电力实业有限公司为合同乙方和借款人，集团某子公司为丙方和担保人，签订了一份《借款合同》。约定：在本协议生效后甲方借给乙方1500万元，其次乙方把国有土地使用证原件交给甲方，甲方借给乙方700万元，利息按月息叁分；借款乙方只能用于该项目建设；乙方用开发的项目工程主楼已建的三层，裙楼7层（已封顶），完成建筑面积16250平方米（地下室1843.17平方米）和鄱国用（2004）字400号综合出让土地6660平方米抵押给甲方，并由丙方承担连带保证责任。借款期限为一年。

合同生效后2010年8月26日，1500万元放款。2010年9月16日，柏某收到鄱国用(2004)字第400号国有土地使用证后， 2010年11月16日柏某放款700万元。

2010年9月28日至2011年2月10日期间，被告人曹某进先后9次支付了利息共计288万元。

因被告人曹某进没有按照合同约定归还借款本息，柏某不断向被告人曹某进催要借款，2013年6月1日，被告人曹某进及酒店物业管理有限公司向柏某出具承诺书，承诺在公司的拆迁款中确保支付3000万元给柏某。

2013年12月6日至2014年1月14日，被告人曹某进获得拆迁补偿款8412万余元，但没有按照自己的承诺向被害人柏某偿还借款。

2014年3月3日，柏某以被告人曹某进、江西RZ电力实业有限公司、酒店物业管理有限公司为被告提起民事诉讼。审理期间，法院查封了被告人3250万元的财产。2014年4月18日，上饶市中级法院分别作出民事判决，由被告曹某进、江西RZ电力实业有限公司向原告还本付息，酒店物业管理有限公司承担连带清偿责任。2014年5月21日，柏某、张某2等人申请强制执行。2014年8月13日，法院裁定查封担保人房产。

柏某刑事报案时间为2014年8月29日。

2014年10月13日，经上饶市公安司法鉴定中心鉴定，涉案国有土地使用证系伪造的证件。

2016年5月30日上饶市中级法院对RZ电力实业有限公司的房地产予以查封。2017年10月18日，对江西RZ电力实业有限公司的房地产进行了评估，评估确定，整体房地产价值为：14314万元，其中抵押给被害人柏某的房产价值为：3906.23万元。刑事二审期间，民事案件执行仍在进行中。

本案一审江西省弋阳县法院判合同诈骗罪，10年；二审上饶市中级法院发回重审；第二次一审仍然判合同诈骗罪，10年；第二次二审判决合同诈骗罪证据不足、指控的犯罪不能成立。

二、民事欺诈和合同诈骗的边界

本案产生于民事纠纷。从以上报案时间看，柏某是在民事诉讼已经取得胜诉，依法查封被告人足额资产，完全能够得到清偿的条件下启动刑事程序的。民事案件的一些当事人在产生纠纷后心存怨恨，采取一些极端的方法，平行采取民事诉讼和刑事报案两种方式。本案柏某的作法更甚，在查封了1.4亿的资产后，案件胜诉处于执行阶段，继续报案。

本案一个关键证据是涉案国有土地使用证系伪造的证件。这个伪造的证件是否由曹某进提交，存在争议。

即使涉案证件由曹某进提交，是否认定构成合同诈骗罪，过程反应了民事欺诈和合同诈骗罪的界分。

本案中，饶州电力公司向张某1等人及柏某借款时，饶州电力公司作为借款人，根据合同约定饶州电力公司拥有在建项目，其中主要是建筑物，其次是土地使用权，除此之外饶州电力公司还提供了人保。故此土地证对于借款来说所起的作用不大，仅凭建筑物及担保人在当时借款时，饶州电力公司是有足够偿还能力的。土地证的虚假仅是形式上存在一定瑕疵，但土地证所反映的权属及面积和范围是真实的。被告人在借款时即使存在提供虚假土地证的情况，这也属于民事上的欺诈行为，而非刑事诈骗。

区分二者界限的关键是行为人的主观目的。民事欺诈案件的行为人是通过签订经济合同，履行合同来获取一定的经济利益。即使在签订、履行合同过程中提供了虚假材料，但是目的仍然是以履行合同来获取经济利益，而不是通过合同来骗取合同首付款，非法占有对方财物。

三、履行合同的能力以及部分履行合同能力的补救

《刑法》第224条规定，行为人“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，推定构成合同诈骗罪。

一些案件出现这种情况。比如丁某成合同诈骗案中，四川省凉山彝族自治州中级法院判决：上诉人（原审被告人）丁某成以非法占有为目的、明知自己没有履行合同能力，虚构与攀矿公司签订了雷打牛矿山采矿权合同的事实，采用签订合同、小部分履行合同的方式，收取宋某1资金50万元，且数额巨大，并将收取的款项用于归还个人债务及个人使用，其行为已构成合同诈骗罪。

合同诈骗案刑事律师辩护的细节在于，案件审理中对是否具备合同履行能力有一个认定的过程。从客观表现来看，有的交易中行为人存在提供虚假材料、“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的客观表现，但是如果仍然有履行能力，或有相当部分履行能力，也可能不构成合同诈骗罪。

案例1：在迪雅公司和戚某合同诈骗案中，2019年07月02日，浙江省杭州市中级法院对公诉机关的指控不予支持，判决被告单位迪雅公司无罪。法院认定：（1）迪雅公司及戚某在与中水公司签订、履行相关合同过程中，采用了提供虚假财务报表、隐瞒资不抵债并巨额亏损情况等欺骗手段，但是迪雅公司通过与通讯运营商加大合作、拓展网络机顶盒等业务寻找新的利润增长点以挽救企业。（2）在中水公司停止借款并要求还款后，迪雅公司及戚某对所欠款项没有放任不管，采用货物抵债等方法进行补救。（3）迪雅公司及戚某在不知道中水公司已向公安机关报案的情况下，将迪雅公司、戚某及家人的房产进行抵押所得的借款，用于归还银行等金融机构贷款计850万元。由此，法院认为，认定迪雅公司具有非法占有之目的的证据不足。综上，法院判决迪雅公司无罪。

案例2：富某公司和王某某合同诈骗案中，2019年1月15日, 湖北省武汉市蔡甸区法院对公诉机关的指控不予支持，判决被告单位富某公司、王某某无罪。法院认定：（1）在合同履行过程中，富某公司虽履行能力有限，但其在履行期限内尚有相应的生产经营行为，现有证据不能证实富某公司不具有实际履行能力。（2）富某公司事后将抵押设备存在瑕疵导致合同不能履行的情况及时通知对方，采取协商变卖设备、部分还款、补充抵押等补救措施，表明富某公司有归还借款的意思表示。（3）无证据证实该抵押行为系“以虚假的产权证明”进行抵押登记，也不能据此得出系“虚假的产权”的结论。（4）鸿鑫典当公司经银行职员介绍而认识富某公司，明知富某公司在银行办理贷款，对用于抵押的机械设备实地考察已履行审慎审查义务，认为足值抵押，因而相信富某公司有还款能力，其同意借款给富某公司并非陷于错误认识。（5）富某公司隐瞒机械设备存在融资租赁或被查封并不必然导致不能实现抵押权。综上，法院判决富某公司和王某某无罪。

四、对非法占有目的的辩护

在曹某进合同诈骗案第二次二审判决中，法院认为：本案借款有在建项目建筑面积16250平方米及土地6666平方米作为抵押，且还有某集团公司相关资产作为担保，截止2017年10月，整体房地产经鉴定价值为14314万元，其中抵押给被害人柏某的房产价值为3906.23万元，本案涉及借款均有相应财产作为担保；另外，曹某进借款2200万，陆续支付利息及还款共计1208万元，再次，关于借款其辩称借款系整个集团调配使用，通过家属用于项目建设上，经查，2010年借款时建筑面积完成主楼1-3层裙楼1-7层共16250平方米，2017年10月经鉴定，在建项目已经完成主楼23层封顶，整栋大楼主体完工，故公诉机关指控曹某进主观上具有非法占有目的骗取他人现金2200万元，证据不足。

合同诈骗案中对非法占有目的的辩护通常还有以下几点：

第一，行为人没有履行合同的原因

合同诈骗和经济纠纷都会出现行为人没有履行合同的情形，但行为人没有履行合同的原因往往有主观和客观的原因。有些案件是因为客观形势、经营环境发生了变化，企业经营不善发生亏损，无力继续履行合同所导致。这种情况应属于经济纠纷，不属于合同诈骗。

第二，行为人的履行态度是否积极

如果行为人签订合同后不积极履行合同，则可能推定具有非法占有的目的。但是如果合同签订后，行为人积极履行合同，则有效阻却非法占有目的的认定。

比如在李某军合同诈骗案中，山西省绛县法院认定，靳某霞按约支付李某军第一批预付款24万元之后，被告人积极组织施工人员及设备，同时购进施工材料进行施工，直至钢结构网架完工，被告人主观上并不存在非法占有他人财物的目的。

第三，行为人对财物的主要处置方式

行为人对财物的处置方式是推定非法占有目的的主要方式。早在2001年最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号中就给出了金融犯罪中7种推定情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。行为具有上述7种行为且无合理解释的，推定具有非法占有为目的。

对于非金融类的合同诈骗犯罪，以上7种推定方式也有重要意义。

五、案例启示

结合上述分析再回到案例本身。如前所述，本案相关民事案件中法院已经判决归还1500万元本金及相应银行同类贷款4倍利息。刑事程序中民事判决已经发生法律效力，在执行阶段，即柏某等人与曹某进等借款1500万元、700万元的纠纷已经由民事法律进行了相应的调整。上饶市中级法院因此认为，根据刑法的谦抑性原则，本案涉及纠纷可以不再适用刑法进行规范。

刑事案件中的证明标准也是辩护律师的一个重要辩点。作为本案核心证据，涉案国有土地使用证系伪造的证件。那么这个证件是谁提供的呢？法院认为，被害人柏某关于曹某进提供伪造的该证件的时间说法不一，前后矛盾，细节亦与柏某公司会计饶某的证言相互矛盾，“收条复写件”仅为单一的“复印件”，该收条既没有曹某进的签字确认，也没有其他的客观证据或相关客观证据佐证。且被告人曹某进自始至终否认，故公诉机关指控被告人曹某进提供伪造的国有土地使用权证，用于骗取柏某的借款，不能排除合理怀疑，形成完整的证据链，得出唯一性的结论。（END）

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