无罪辩护经典案例之姚小皇案

前言点睛

对于本案，我从排除非法证据的角度说一下我的观点。

　　排除非法证据的理论基础是建立在法官无罪思维的基础上，因为，只有当线索和材料足够引起法官怀疑的时候才会启动排非程序，而现在大部分的法官还是有罪思维，在有罪思维的基础上进行拍非，违背了排除非法证据的真实目的，也不可能做到有效排除，尤其在防止冤假错案过程中，排除非法证据是非常重要的程序。

　　目前，我国的排除非法证据程序搞的是“四不像”，“程序审”和“实体审”应该是分开的，申请排除的目标证据根本就不应该进入实体法官的阅卷范围之内，但这一点目前也不好操作，那就需要法官一定要在无罪思维的基础之上去进行排非。但在很多案件中，法官对排除非法证据程序带有“敌意”，还是相信案件诉到法院就是有罪，在这种有罪思维的基础上，别说是合理怀疑，法官会找出各种理由把自己的怀疑打消掉，而且现在很多法官还会认为排除非法证据是一个很麻烦的程序，排除还是不排除很矛盾，所以就会极力阻止这个程序发生，再加上现在很多律师对排非程序的实务操作根本不懂，甚至法官根本就不启动这一程序，所以，排除非法证据应该是法官、检察官和律师今后重点研究的方向。

　　本案因为讯问笔录与同步录音录像的不一致而排除了非法证据，但是现在的很多案件公诉方根本不予提交同步录音录像，或者是只提交一部分。比如，我最近辩护的丁启明涉黑案，控方提交的77张光盘系删减拼凑（法官当庭予以确认视频的不完整），且只对应个罪笔录35份，其中5份笔录的同步录音录像卡断地无法阅看，那30份笔录所对应的同步录音录像大部分在成罪的关键问题上笔录与同步录音录像不一致，甚至“黑白”颠倒，最后合议庭还是当庭作出决定不予排除，但也正因为当庭做出，证明这是合议庭提前做好的预案，我认为这是我的辩护取得的进展，我相信通过这次排非调查，在接下来的实体审理中，法官一定会考虑这些证据的不实之处，这也是律师如何让法官在不敢冲破司法体制的情况下，能够加强他内心的怀疑，对证据的采信，对实体内容的采信，最后做出相对公正的裁决，我认为这一点是目前律师应该努力的方向。通过辩护律师一步一步的推进，最终让非法证据排除程序迈入科学的机制，成为实体审的前置程序“独立审”，这样排除非法证据的程序审理会最大程度影响实体判决，使案件最终得到公正的判决。

　　排除非法证据程序现在走进了另一个死胡同，那就是法官和检察官都会向当事人要证据，把举证责任分配到当事人身上，这显然是错误的。在一些重大案件的排非程序中，也可以说是在黑社会案件中，现在的状态是合议庭对非法证据排除似乎十分惧怕，律师又不能有足够的认识，加上法官的有罪思维，这样法官对证据的怀疑度在内心就有所减损，如何加强法官的怀疑来启动拍非程序，这是律师辩护的重要工作。我认为只要启动了排非程序，这个案件就可以说是成功了三分之一，就算最后合议庭决定不排除，只要辩护律师申请排除的理由充分，辩论充分，对公诉方提交的证据从法理、证据适用、证据规则上进行有理有据的驳斥，通过法庭对排非的调查和控辩双方的辩论，让法官对非法证据的怀疑越来越强，这就达到了目的。

现在司法体制的问题，公检法配合有余、制衡不足，想让法官在法庭上做出排除非法证据的决定比登天还难。所以我认为，最重要的是辩护律师怎么让法官内心确认非法证据的存在，然后再强硬的坚持排非，最终达到对合议庭所有成员的心里影响，这是辩护律师起码要做到的，如果能坚持的排掉，那这个案件就成功了，因为申请排除的证据一定是公诉方证据体系中重要的部分，一旦主要证据排除掉，那就是事实不清、证据不足。

（王誓华撰）

案情简介

2013年1月23日下午1时许，岳阳县麻塘镇新建村村民在池塘边发现一具男尸。岳阳县警方通过基因比对，确定死者系刚从株洲市天元区看守所被释放出狱的冯玉祥。随后，冯玉祥的亲哥哥姚小皇被锁定为杀人凶手。2013年1月25日，姚小皇被刑事拘留。2013年4月23日，岳阳县人民法院以故意杀人罪对姚小皇判处有期徒刑十年。姚小皇不服，提出上诉。2014年1月17日，岳阳市中级人民法院撤销原判，发回重审。2015年3月23日，岳阳县人民法院经重审仍然认定姚小皇犯故意杀人罪。姚小皇仍然不服并上诉。2016年9月21日，岳阳市中级人民法院以故意杀人罪，在法定刑以下判处姚小皇有期徒刑七年，随后报请湖南省高级人民法院复核。2017年5月5日，湖南省高级人民法院裁定发回重审。2018年9月21日，岳阳市中级人民法院宣告姚小皇无罪。

办案手记

引子

“一个人在未定罪前，都是无辜的。”?

——克莱伦斯·丹诺

“只要我决定受理这个案子，摆事实在面前的就只有一个日程--打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。”

——艾伦．德肖微茨

　　因故意杀人罪被关押6年的姚小皇，在经历一年多再审后，获得了无罪判决。2018年10月16日上午，湖南省岳阳市中级人民法院再审公开开庭宣判：撤销原审判决，认定姚小皇无罪。该案经过两次庭前会议加两次开庭庭审，第一次在岳阳县人民法院开庭，第二次在岳阳市中级人民法院观看同步录音录像开庭。

　　故事起因：2012年10月3日，岳阳县新建村发生一起命案，姚小皇的弟弟——冯某晚上被人砍杀，并被弃尸于池塘。案发后，县公安局将犯罪嫌疑人姚小皇抓获。此后姚小皇在笔录中作出了有罪供述，但是在以后的庭审中大喊冤枉，认为自己并没有杀害自己的亲弟弟，在笔录上签字是因为遭遇了威胁和刑讯逼供。在了解到相关事情经过之后，金凯华进攻型刑辩团队罗秋林律师认为本案存在重大冤情，且在姚小皇家人极度贫困的情况下，本抽所决定为姚小皇提供了免费的法律援助，在认真阅卷的基础上，多方奔走，调取证据，从实体上和程序上提出了大量证明本案无罪的证据和理由。

　　比如本案被害人的死亡时间无法确定。死亡时间在法医学上是指死后经历时间，即发现、检查尸体时距离死亡发生时的时间间隔。死亡时间的推断是法医学鉴定中首要解决的问题，也是确定犯罪嫌疑人有无作案时间、排除嫌疑人、确定案件性质、阐明作案过程中均有重要价值。其中有一个方法就是依据尸蜡来进行判断。尸蜡的形成，受日照时间、温度、湿度的影响，不同的自然环境对尸蜡的形成会产生不同效果。一般来讲，湿度越大尸蜡的形成速度越快，但一个成年人的尸体形成尸蜡，至多需要在3个月的时间。但是在本案中，根据辩护人调取的证据显示，本案没有温度、湿度等客观的气象观测资料，只有侦查人员主观的回答，故本案的鉴定意见缺乏事实依据，导致本案的被害人的被害时间是无法确定的。

　　当然本案还存在很多其他的事实无法确定：被害人的被害现场无法确定、被害人的死因无法确认、犯罪的后续行为无法确定、案件动机无法确定、本案的作案工具无法确定、本案的抛尸过程无法确定、案发当日被害人的基本情况无法认定等等这些事实都是疑云重重。程序上也同样存在应当作为非法证据排除的证据：比如录音录像内容与讯问笔录出现了实质性差异，应当以同步录音录像的内容为准，提外审的过程中并没有同步录音录像，应当作为非法证据予以排除等。鉴于审讯人员使用岳阳县的方言进行审讯，辩护人依法向法庭提出申请聘请翻译人员出庭，获得法庭的准许，并采纳了方言翻译人员翻译的审讯录像作为无罪证据。根据《刑事诉讼法》、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》的相关规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，被告人不承担自证有罪或无罪的举证责任。本案中存在的相关问题足以对本案的定性产生影响，也足以冲击一审法院对本案事实的认定。

　　金凯华最新2018年版《故意杀人案大数据分析》报告显示：在18389份故意杀人案件的判决中，辩护人提出无罪辩护有2663件，但是法院最终采纳并判决无罪的仅仅有37起案件，因此辩护人无罪辩护的成功率仅为1.38%，所以在我国就故意杀人案件来说无罪辩护的成功率是相对很低的。本案辩护成功除了本案确实存有冤情以外，与辩护律师的专业和执着，岳阳市中级人民法院的公正审理，以及包括那些正义之士的无私支持都是不可分割的。“真正的勇士敢于直面惨淡的人生，敢于正视淋漓的鲜血”，做刑辩，我们是认真的。

罗秋林律师

2018年10月16日

辩护词

姚小皇涉嫌故意杀人罪

辩护词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

湖南金凯华律师事务所依法接受姚小皇父亲的委托并经其同人意见，指派罗秋林担任本案的辩护律师，鉴于上诉人经济困难，本案为免费的法律援助。辩护人接受委托后，详细查阅了本案所有侦查案卷及三次审判卷宗。辩护人坚持认为，在本案支离破碎的证据体系之下，在公安机关出现重大违法侦查的情况之下，认定姚小皇犯故意杀人罪的事实不清，证据不足。从证据裁判的角度出发，我们有足够理由相信姚小皇无罪。下面，辩护人将严格依据本案的现有证据及法律发表辩护意见，恳请合议庭采纳。

一、本案侦查程序明显违法，岳阳县公安局违法侦查导致了本案大量的证据没有了证明能力且失去了真实性

1、侦查机关非法对上诉人提外审。刑事诉讼上的非法行为，包括违反法律的明文规定及没有任何法律依据而作出的行为。岳阳县公安局在2013年1月25日对本案立案侦查后，于2013年1月26日将姚小皇送至岳阳县看守所羁押，并于次日将其提出看守所押至业已弃用老旧派出所进行了长时间讯问。《刑事诉讼法》第116条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”岳阳县公安局在将姚小皇押送至岳阳县看守所羁押后再提外审，违反了《刑事诉讼法》的强制性规定，是典型的违法侦查。无论岳阳县公安局解释出于何种目的，无论公诉机关如何证明此次提外审的过程没有刑讯发生，其均是在没有大前提的情况下推导出的错误结论，侦查机关难以回避的是，本次提外审即已经违反了《刑事诉讼法》第116条之规定。虽然“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第9条规定：“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”但是根据法不溯及既往的原则，侦查机关在2013年1月27日将上诉人提外审讯是没有任何法律依据的。

2、无法排除岳阳县公安局对姚小皇刑讯逼供的合理怀疑。侦查机关将姚小皇提外审讯，是在没有任何录音录像的情况下进行的，而本案是属于可能判处死刑的案件，《刑事诉讼法》第121条后半段规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”岳阳县公安局在没有录音录像的情况下对上诉人提外审，表面上违反了《刑事诉讼法》的义务性规定，实质上难以证明讯问的合法性及讯问内容的真实性。之于本案，公安机关违法将姚小皇提外审，又没有对讯问过程录音录像，违法性不言自明。关键是，此次提外审是在2013年1月27日19:57至1月29日11:10期间进行的，这至少表明两点：第一，本次讯问的时间是在冬天；第二，本次讯问的时间长达41个小时。基于以上事实，我们有理由怀疑：第一，姚小皇的供述是在冷冻环境下作出的非自愿性供述。根据常识，1月份是岳阳县一年中最冷的时候，夜间气温往往接近0度，侦查机关将被告人提至各种设施均已废弃的老旧派出所连续审讯，无法保障姚小皇的取暖需求。试想，在寒冷的冬天，在破败的房间内连续坐上41个小时，将会是一种什么样的体验呢？第二，岳阳县公安局对姚小皇实施了疲劳审讯。提讯证足以证明，此次41小时的讯问是连续的，超长时间的讯问超出了常人的生理承受能力，岳阳县公安局无法证明在本次连续的讯问中保障了姚小皇的休息权。实际上，无法承受超长审讯的不仅是姚小皇，就连岳阳县公安局的侦查人员也难以承受，办案人员的证言可以证实，此次对姚小皇的讯问采取的是不间断轮班审讯，亦即“车轮战术”，可见，侦查人员尚需轮班休息，又何况心里极度奔溃的上诉人呢？更为诡异的是，侦查机关在此次提外审过程中竟然没有形成任何讯问笔录，既无法反映保障了上诉人的休息权，又无法证实提讯的内容是什么？

如前所述，岳阳县公安局对姚小皇提外审的过程是连续的，在此期间从未还押姚小皇至岳阳县看守所，但是岳阳县看守所却出具了姚小皇在2013年1月27日、28日两天身体正常的体检记录，那么在姚小皇没有被关押的情况下，岳阳县看守所是如何对其体检的呢？显而易见，此时岳阳县看守所根本不具备对姚小皇体检的条件，也就是说，2013年1月27日、28日根本没有对姚小皇进行过体检。岳阳县看守所在没有事实依据的情况下虚构在姚小皇提外审期间对其进行了身体检查，显属违法，内容极不真实。虽然看守所值班民警解释称，在1月29日还押时对姚小皇进行了体检，并询问了提外审期间的身体情况，姚小皇表示身体良好，没有不适，但该解释与客观事实不符。开庭时，姚小皇当庭向合议庭展示了锁骨伤、腿伤，证实侦查机关曾经将其锁骨、小腿殴打致骨折的事实。该证据足以证明，岳阳县公安局对姚小皇实施了刑讯，否则，在既没有证据证明姚小皇入所时有伤，又没有证据证明姚小皇与在押人员殴打致伤的前提下，无法解释姚小皇伤从何来。岳阳县看守所之所以捏造姚小皇体检正常，就是为了造成姚小皇提外审合法、没有被刑讯的假象，终极目的就是为了坐实姚小皇杀害冯玉祥的虚假事实。

3、侦查人员应当回避而未回避参与了本案鉴定工作。本案中，作为侦查人员的余立新、唐生跃不仅参与了本案的侦查工作，还违法以鉴定人身份参与了本案的鉴定与勘验。为了便于阐述，辩护人根据本案现有证据，制作下表说明，本案中侦查人员以不同身份在应当回避的情况下未回避参与了本案的不同工作。

由上表可知，余、唐两位侦查人员均违法参与了本案的鉴定工作。余立新在2013年1月29日即以侦查人员身份参与了本案的侦查后，又于2013年1月29日以主检法医身份参与了本案的现场勘验，还以鉴定人的身份于2013年1月30日出具了《法医学尸体检验鉴定书》。唐生跃在2013年1月26日以侦查人员身份参与了本案的物证提取工作，并以刑侦大队副大队长名义于2013年1月29日签署了现场勘验笔录，但同样又于次日以鉴定人身份出具了《法医学尸体检验意见书》。《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检查人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避……（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的”，第31条第1款规定：“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。” 公安部《关于公安机关鉴定规则》第10条第（四）项规定，担任本案侦查人员的，应当自行回避，或者由公安机关指令回避。余立新、唐生跃在已经担任了本案侦查人员的事实下，又以鉴定人参与了本案的鉴定工作，违反了法律规定，属于依法应当回避而未回避的情形。该违法行为导致的直接后果是，根据《刑事诉讼法解释》第85条之规定，该鉴定意见不得作为定案的根据。

4、侦查机关违法对上诉人父亲、妻子刑事拘留。本案在2016年1月23日立案侦查后，侦查机关在没有任何事实依据的情况下，违反《刑事诉讼法》第80条的规定，对姚小皇的父亲姚文晖与妻子章月红执行拘留，关键是，辩护人详查了本案所有证据之后，竟然发现侦查机关没有对姚、章二人执行拘留的程序性依据，也就是说，侦查机关对姚文晖的拘留是在没有拘留证的情况下作出的，对姚文晖的讯问既没有拘留证，又没有任何传唤证证实其合法性。同样，侦查机关对章月红的刑事拘留，也没有任何呈请拘留的报告用以证实拘留的合法性。侦查机关对姚、章二人违法拘留，是在没有合法依据的情况下限制其人身自由，是非法拘禁，严重侵犯了姚、章二人的人身自由权，是对宪法赋予其基本权利的侵害，属于采用暴力、威胁外的其他非法方法收集的证人证言，严重影响了该证据的真实性，依据《刑事诉讼法》第54条之规定，该证据是非法证据，应当予以排除，不得作为定案依据。

辩护人特别需要提请合议庭注意的是，在2013年1月29日的讯问录音录像中有这么一段对话（15:59:34）：“问：‘你老婆现在在这里，如果你老婆判了你也判了，那怎么办呢？你两个小孩怎么办呢？我去章华彬家看见你两个小孩叫对方为舅妈，是叔侄关系。你现在好好配合我们的工作，争取为你老婆从轻或者免于处罚。’答：‘我确实不是翻供，我跟你说心里话，这件事从头到尾我都不知道。现在我已经把它认下来了，为什么把它认下来，我现在讲给你听。父亲关在里面，老婆关在里面，我又在坐牢，小孩没人带。’”类似的对话还有：“问：‘你什么意思？到底什么意思？那就是你老婆做的？’答：‘没有，我老婆没有。’”通过上述讯问，我们不禁怀疑侦查机关拘留姚小皇父亲、妻子的目的到底是什么，究竟是姚、章二人的犯罪事实确实、充分，还是为了对姚小皇形成“敲山震虎”“围魏救赵”之势？因此，我们完全有理由认为，岳阳县公安局对姚文晖、章月红的违法拘留，实际上就是为了迫使姚小皇承认杀害冯玉祥的犯罪事实。属于以亲人的人身自由进行威胁姚小皇，以此获得姚小皇的供述，应当予以排除，并不得作为定案依据。

5、本案所有讯问、询问程序均未告知犯罪嫌疑人、证人权利义务，均不合法。就证据形式来看，本案所有讯问笔录、询问笔录均没有权利义务告知书，虽然部分讯问、询问在笔录首部记录了诸如“你应当如实作证，做伪证要负法律责任”的告知，但是辩护人特别需要强调的是，权利义务告知书的核心在于权利告知，任何一份权利义务告知书绝非在纸面上记录“权利义务告知书”几个字就可以了，这是因为，权利义务告知书的内容很多，比如申请侦查人员回避、申请翻译、比不得作伪证、可以拒绝回答与案件无关的问题等等。这不是一两句话能够说明的，而是需要一份书面的权利义务告知书予以详细阐释。辩护人认为，岳阳县公安局不仅在形式上违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》，没有向犯罪嫌疑人、证人出示权利义务告知书，而且在内容上亦未告知被讯问（询问）人参与刑事诉讼的权利，侦查机关简单的义务告知与立法本意不符，应当视为没有告知犯罪嫌疑人、证人权利义务。根据《刑事诉讼法解释》第77条、79条之规定，上述证据不得作为本案定案的根据。

不仅如此，本案的讯问、询问还存在其他违法甚至违反自然规律的情形。比如，侦查卷第二页提讯证反映，章月红第一次讯问时间是2013年1月27日19:30，也就是说，在此之前章月红都没有在看守所被讯问过，但讯问笔录却记载，2013年1月26日1:03-1:49章月红在岳阳县看守所接受讯问，这与看守所提讯证的时间不一致，1月27日章月红尚未送押看守所如何对其讯问呢？再如，侦查人员在讯问姚文晖时分身有术，2013年1月26日19:45，在磨刀村结束对证人姚一皇的询问，但是在19:18已经在麻糖派出所执法办案区对姚文晖进行讯问，姚一皇的询问笔录详见公安卷第88-89页，同一警官在同一时间在不同地点对不同人员进行讯问，这是无法做到的，说明这其中必定有一份证据是假的，这两份证言的取证时间重合，才导致这两份证据没有交付给证人阅读权利义务告知书。又如，侦查卷一99页彭件毛的证言，该证言未经彭件毛本人签名，而是由彭检华代签，在公安机关未询问其是否具有阅读和书写能力的情况下，我们有理由推定彭件毛具有阅读和书写能力，在证人有书写能力的情况下没有证人签名，说明该证据是未经证人核对的证据，其真实性未知。依据《刑事诉讼法解释》第76条之规定，上述证据亦不得作为定案的根据。

6、本案的关键事实属于先证后供的情形，严重影响了供述的真实性。在侦查卷第38页中，也就是姚小皇首次供称作案菜刀扔在水塘中的供述时间为2013年1月29日20:27-1月30日00:07，但是公安卷第116页显示，该把菜刀早在2013年1月29日14:45-14:50时即已提取。此外，刘社生的证言证实，早在姚小皇的供述之前，侦查机关即已在水塘提取作案菜刀：“1月27日下午4点钟的样子，我看见公安局的两个民警在我屋前面水塘里发现男尸的地方拍照，寻找东西，我就去看热闹。后来我也帮忙寻找他们讲的一把刀，但没有找到。”上述证据足以证明，对抛弃作案菜刀的地点是先证后供取得的证据，上诉人在提取到菜刀前一直供称将其扔在后山，但刚提取到菜刀便供述仍在池塘，其供述的真实性存疑。

尊敬的合议庭，程序正义是现代刑事司法的基本理念。党的十八届四中全会指出，推进严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第3条规定，坚持程序公正原则，树立科学司法理念。违反法定程序取得的证据，不仅严重侵犯了当事人的合法权利，还影响了证据的真实性。我们无法保证并虔诚信仰脱离了规则而取得的证据是可靠的，正如足球场上的越位球被判无效一样，但与越位球不同的是，刑事案件的结果是生与死的悬殊，是自由与枷锁的较量，在此意义上讲，刑事司法更应严格行驶在法律的轨道上。我们之所以提出岳阳县公安局在本案的侦查过程中存在大量违法行为，这是因为，一方面上述侦查行为确实已经明显违反了法律规定，有的属于非法证据的范畴，依法应当予以排除，尤其是姚小皇遭受刑讯后的供述及非法限制姚文晖、章月红人身自由收集的证言，应当依据《刑事诉讼法》第54条坚决予以排除；另一方面，公安机关的违法侦查导致了本案大量证据失真，即使人民法院不认定其非法证据的属性而不予排除，但对上述证据的违法性也有目共睹，根据《刑事诉讼法解释》的相关规定，也应当不得作为定案的根据。一叶知秋、见微知著，根据上述侦查机关的违法侦查及其引起的不法后果，我们无法相信本案指控事实的真实性。

二、认定姚小皇犯故意杀人罪的关键事实不清，证据不足，本案现有证据充满矛盾，无法证实上诉人实施了杀人行为

1、被害人的被害时间无法认定。本案现有证据既无法确定被害人何时回到案发地，又无法证实冯玉祥何时被害。

首先，被害人是否回到案发地、何时回到案发地的证据不确实、不充分。为了证实被害人在案发当日即2012年10月3日回到了新建村，控方举示的证据包括被告人供述、王夏波的证言、宋开封、陈春林的证言、出所人员信息表等证据，但上述证据均无法证实冯玉祥于当日回到了新建村。本案中，王夏波共有三次证言（公安卷一P102,补充卷P70，公诉卷二P80），但这三次证言自相矛盾，难圆其说。第一，在补充卷中，王夏波证实姚小皇早上7点带了几个人坐了10来分钟后就走了，在坐的时候有个男子过来找其要钱，也就是说，王夏波证实在当日7：00-7：10之间有人过来找被告人要钱，但是根据看守所处所人员信息，此时被害人尚未被释放，怎么可能跨越几百公里来找被告人要钱呢？由此可知，要么王夏波的证言虚假，要么找姚小皇要钱的不是冯玉祥。第二，王夏波在公诉卷二中证称：“这个男子我不认识，现在我估计就是他弟弟”，这是典型的意见证据，是猜测性证言，根据《刑事诉讼法解释》第75条第2款规定，是依法不得作为定案的根据。第三，在公诉卷二第80页夏小波的证言中，也明确讲到不清楚姚小皇是何时来买肉，估计是一天的早上。该证言一方面如上所述不得作为定案根据，另一方面，退一步讲，即使该证言的确真实，也证明了被害人是早上7点左右回家，但是这与看守所人员出所人员信息是矛盾的，是不可能实现的。关于宋开封、陈春林的证言，均无法直接证实被害人是否上了大巴车、何时上的大巴车、何时到达目的地。而出所人员信息表则仅能证明被害人是何时出狱，并无法证明其出狱后的活动轨迹。姚小皇在第二次、第三次、第五次供述中均称被害人是2012年10月3日下午3时许回到新建村，该供述既与王夏波的证言矛盾，又无其他证据印证，难以作为定案的依据。

冯玉祥服刑期间，其家属并未探监，亦未给过其生活费，本案又无其他证据证实冯玉祥出狱时有钱乘车，更没有证据证实冯玉祥乘坐交通工具回到了新建村。按照逻辑，我们只能认为，即使冯玉祥出所后回到了新建村，也因囊中羞涩而只能徒步前行。辩护人使用高德地图测距得知，从株洲市看守所至新建村最短距离为308KM，步行约为1天22小时50分钟。也就是说，即使冯玉祥在2012年10月3日8时出所后不吃不喝不休息的连续行走，其最快也要2012年10月5日4时50分左右到达新建村。因此，冯玉祥在2012年10月3日尚未回到新建村时根本不可能在新建村的老家遇害。综上所述，被害人冯玉祥回到案发地的证据互相矛盾，且无法排出合理怀疑，无法证实被害人是否回到了新建村，何时回到了新建村。

其次，被害人何时被害的证据不确实、不充分。辩护人特别提请合议庭注意的是，关于作案的时间，上诉人有多次矛盾的供述。在姚小皇第二次供述（公安卷一P13）、第三次供述（公安卷P22）、第五次供述（公安卷一P35）中，均称在2012年10月3日晚上7点左右骑摩托车前往新建村老家看望其弟，但在公诉卷一第6页中，被告人又称是在大约5点左右从岳父家吃完饭后骑摩托车到了老屋里。由此可见，姚小皇什么时候去新建村老家的时间是矛盾的，是无法查实的。按一审判决的逻辑，正是姚小皇到了新建村老家后才开始作案，但是作案时间的唯一直接证据却出现了矛盾。公诉机关指控姚小皇作案时间的证据除了被告人供述外，还有两份间接证据，也就是彭件毛的证言和看守所出所人员信息。如前所述，出所信息仅能证明被害人出所时间，而无法证明被害人出所后的轨迹信息，该证据无法与其他证据相互印证，不能证明被害人于2012年10月3日被害。而彭件毛的证言本身在证据形式上就不合法，在内容上又不真实。由此可见，上述三份证据，要么收集程序违法不得采信，要么证据本身充满矛盾，要么无法与其他证据相互印证，故而认定姚小皇在2012年10月3日杀害被害人是毫无事实依据的。

本案中，虽然《法医尸体检验鉴定书》用以证明被害人的被害过程，但其根据尸蜡推定被害人被害于3-4个月前（即2012年10月）的鉴定意见仍然可能对认定被害人的被害时间产生影响。辩护人认为，该鉴定意见是在没有事实依据的情况下作出的不符合科学规律的鉴定。尸蜡的形成，受日照时间、温度、湿度的影响，不同的自然环境对尸蜡的形成会产生不同效果。一般来讲，湿度越大尸蜡的形成速度越快，但一个成年人的尸体形成尸蜡，至少需要6-7个月的时间。况且，在法庭质证阶段，辩护人对鉴定人发问时，鉴定人表示当时没有调取任何气象资料。但在补充卷中，侦查人员吴志新说明了当时温度是22度，该证据的真实性无法确定。辩护人向湖南省气象局申请的信息公开表明，岳阳县根本就没有气象观测站，也没有温度湿度等气象观测资料，需要参考也只能参考岳阳市华容县等资料，从这个角度来讲，该鉴定是缺乏事实依据和科学依据的，根据《高法解释》第85条之规定，不得作为证据使用。

2、被害人的被害现场无法认定。因本案的物证鉴定形式违法，依法不得作为本案的定案根据，因此无法得知姚小皇父亲的房屋是否有被害人血迹，是否有打斗痕迹，被害人被害现场无法确定。姚文晖卧室墙上的血迹是什么时候擦的亦无法确认。姚小皇第二次供述称墙上的血迹是其在11月份打扫卫生时用抹布蘸水擦的，并且抛尸后没有再回现场处理，但唯一的证人章月红却证实是旧擦痕，是搞卫生之前擦的。综上所述，本案现有证据根本无法证实本案的第一案发现场是在姚文晖的卧室，姚小皇供述的真实性令人生疑。

3、被害人的死因无法认定。本案中，认定冯玉祥死因的核心证据系《法医尸体检验意见书》，但该鉴定意见既不合法，又不真实，不能作为本案的定案根据。首先，该法医学尸体检验意见书从证据种类上看应属于鉴定意见，但该鉴定意见是在没有侦查机关委托的情况下作出，鉴定的启动程序明显违法。其次，该鉴定意见的鉴定人系余立新与唐生跃，上述两鉴定人在本案的前期侦查中均是本案的侦查人员（见公安卷一P116-118），依据《刑事诉讼法》第28条、第31条之规定，是属于应当自行回避而未回避的人，上述两人制作的鉴定意见严重违反了程序法定原则，依法不得作为证据使用。再次，该尸体解剖没有通知死者家属到场，违反了《刑事诉讼法》第129条之规定。最后，该鉴定意见没有鉴定机构资质证明，依剧《刑事诉讼法解释》第85条之规定，不得作为证据使用。在《法医尸体检验意见书》依法不得作为定案根据的情况下，认定被害人冯玉祥死因的唯一证据系被告人的供述，是孤证，根据《刑事诉讼法》第53条的规定，仅有被告人供述没有其他证据印证的不得定罪处刑，因此，亦不得仅以被告人供述认定被害人死因。可见，本案中，没有充分、确实的证据证实被害人死因，亦即，无法证实冯玉祥系姚小皇所杀。

4、本案的作案工具无法认定。首先，根据最高人民法院《关于建立健全防范原价刑事错案工作机制的意见》第9条之规定：“现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。”本案的作案工具，无论是菜刀还是棒槌，均未经被告人辨认，无法确定其来源是否合法，虽然姚文晖对菜刀进行了辨认，但是该辨认仅能证明菜刀是姚文晖所有，这把菜刀是否是姚小皇作案的工具，应当由姚小皇亲自辨认。在法庭质证阶段，公诉人客观的承认了菜刀与棒槌均未经姚小皇辨认，因此，姚小皇是否使用了菜刀和棒槌是不确定的，菜刀和棒槌依法不得作为定案的根据。而且，菜刀是否是姚文晖所有也难以确定。这是因为，在公安卷一P116-117的提取笔录及扣押物品清单上，均没有菜刀持有人的签名，违反了《刑事诉讼法》第140条之规定，证据的来源不明。其次，菜刀究竟是不是被告人抛弃的也无法确认。被告人的供述中，既出现了将刀扔在山上的说法，也出现了将刀扔在房子后面的说法，还出现了将刀扔在池塘的说法，但关于如何扔进池塘的却没有提及，到底是抛尸时一同扔进池塘，还是后来再次抛刀？最后，被告人是否使用了这把菜刀作案无法认定。被告人在所有供述中均称作案菜刀是木把条格纹的菜刀，但提取的菜刀却是光滑的木把菜刀。由此可见，姚小皇的供述与客观证据差异巨大，本案现有证据无法证实姚小皇使用菜刀和棒槌杀害了冯玉祥。

5、本案抛尸过程无法认定。姚小皇供称，作案当晚抱着冯玉祥的尸体头朝塘中，脚朝塘边将其抛入池塘，但根据补充卷第31页的尸体照片可以得知，被害人尸体在水塘中是头朝岸、脚超中央，与被告人供述恰好相反。而且，《现场勘验说明》显示尸体离跳板2米远，被告人供述称当时腿已经吓软了，没力气抱动被害人，只能放在地上拖，既然连抱起被害人的力气都没有，又哪里有力气把一具100多斤的尸体扔至2米远呢？上诉人这种自相矛盾、不合逻辑的供述在无法印证本案抛尸过程的同时，也说明了姚小皇供述的不真实性，但是这种不真实的供述却又是符合常理的，因为让一个没有杀人的人去描述他杀人的所有事实，本就是强人所难，这种供述注定是千疮百孔。值得注意的是，刘社生证实，池塘边上茅草中的红鞋是被害人生前所穿，那么红鞋为什么会在岸上呢？这双鞋遗落的地点与抛尸轨迹是否一致呢？如果不一致，那显然不是一次抛尸留下的，又证明了被告人供述不真实。而且被害人在睡了的情况下起来开门被杀，也不可能穿运动鞋，这既说明了抛尸过程无法确认，也说明了被害人被害时间无法确定。

6、上诉人没有合理的作案动机。首先，没有证据证明姚小皇是否知道被害人身患艾滋病。公安卷一第127页的健康检查登记表明确记载，被害人入所时仅有肺结核感染，第138页的出所人员信息中“医疗信息-健康状况”则明确表明，被害人健康状况为一般或较弱，上述两份株洲市第一看守所提供的书证均能证实被害人无论是在进看守所时，还是出看守所时，都没有感染艾滋病。让人好奇的是，被害人在进看守所时没有艾滋病，在看守所时没有检查并诊断艾滋病的记录，怎么会在出狱当天马上获知自己有艾滋病呢？又怎么会“回到新建村告诉姚小皇自己有艾滋病”呢？那么姚小皇又是如何获知被告人有艾滋病的呢？既然被害人有艾滋病，那么在被告人与其发生了激烈打斗的情况下、被告人沾染了大量被害人血迹的情况下，又怎么会没有感染艾滋病呢？虽然控方提供的公安内部信息网反映冯玉祥身患艾滋病，但这与株洲市看守所的记录矛盾，又无其他证据证实，不得作为定案根据。其次，没有证据证实冯玉祥的犯罪经历是姚小皇将其杀害的动机。冯玉祥被株洲市天元区人民法院判刑只能证明其曾经犯盗窃罪的事实，与被告人要加害被害人没有必然联系，况且冯玉祥在犯盗窃罪之前也有犯罪，彼时被告人并未将其杀害。最后，在第三次讯问笔录中（公安卷一P22/24），被告人对杀人动机的供述相互矛盾。在第22页，姚小皇供述称因被害人害死了弟弟、母亲，又判过几次刑，这次回来又要钱，所以产生了杀人的念头；但是在第24页，被告人又称因为到底要不要去冯家要钱与被害人争吵后将其杀害。可见，被告人关于杀人动机的供述前后不一，多次反复，极不真实。纵观本案现有证据，均无法证实上诉人的作案动机是什么，相反，被告人的杀人动机与其胆小怕事的一贯表现不符，被害人坐过牢并不必然导致被告人将其杀害，且被告人与被害人系亲兄弟，没有深仇大恨，案件起因的逻辑不符合经验法则，不符合人情、不符合常理。

7、案发当日被害人的基本情况无法认定。被害人所有的黑色夹克从何而来？公安卷一第114页，陈家苏证实冯玉祥脖子上所系黑色夹克系其生前在狱中穿过的衣服，后来带了出去，但没有证据证明冯玉祥当天是否穿着黑色夹克出狱。姚小皇供称，看到被害人回来的时候穿的短袖，而且没有带任何东西，这表明冯玉祥回来时并未携带黑色夹克，那么被害人脖子上的黑色夹克到底是从何而来呢？冯玉祥到底是什么时候被害呢？姚小皇在2013年10月3日是否真的看见了冯玉祥呢？在本案的现有证据中，这一切都是未知，但至少共同指向一个事实——2013年10月3日姚小皇并未见过冯玉祥，或者，冯玉祥在10月3日以后被害。否则，无法解释被害人被害时脖子上缠着的黑色夹克。除此以外，被告人还供称，案发当日看到被害人时穿的是黑色尼龙休闲裤，但勘验显示被害人身着土黄色裤子。由此可见，上述关于被害人被害时的衣着特征，姚小皇均无法准确供述，这足以证明，案发时上诉人根本就未见过冯玉祥，被害人不是被姚小皇杀害。

8、本案指控事实疑云重重，不合常理。根据公诉机关的指控及姚小皇的供述，作案菜刀系被害人从床头摸出，但让人费解的是，本是厨具的菜刀为何会出现在床头呢？而且姚文晖证实，在其外出务工时已将菜刀放置于厨房的格条之中，那么菜刀为什么会不胫而走呢？再者，冯玉祥刚从株洲服刑归来，没有人知道被害人已经回到了新建村，亦不存在寻仇的问题，被害人将菜刀置于床头防身的说法亦难以成立。2013年1月29日，姚小皇供称将作案菜刀扔到了抛尸的池塘，但同样让人疑惑的是，同为作案工具的棒槌，姚小皇为何不将其扔掉或者毁灭呢？这些疑云重重的事实，不得不让人合理怀疑，被害人根本就不是被上诉人杀害。

尊敬的审判长、审判员，辩护人对冯玉祥的不幸遇害深表同情，同时，也对以恶劣手段杀害被害人的犯罪分子予以最强烈的谴责。在此，辩护人对冯玉祥的父亲及其家属致以诚挚的慰问。我们认为，为了维护社会的安宁秩序，为了保护他人的生命权益，司法机关应该严厉打击非法剥夺他人生命的犯罪行为，但是，打击的对象必须是准确的。

对于没有身处案发现场的人来说，谁也无法准确的描述、再现案件的客观事实。刑事司法的目的，就是通过对法律程序的严格设置，按照证据规则，法庭对案件事实进行合理推断与认定，从而形成法律拟定的事实，即法律事实。我们难以关心发生了什么，只需要看证据能够说明什么。从此意义上讲，法律事实就是用证据支撑起来的事实。《刑事诉讼法》第53条规定：“对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。”最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第5条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准。”《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第1条规定：“法庭应当坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。”回到本案，辩护人认为一审法院据以定案的证据是不确实、不充分的，一审法院认定的案件事实是经不起逻辑和经验的推敲的。正如前述，本案中，在侦查机关违法侦查取证的情况下，公诉机关举示的大量证据依法不得作为定案的根据，即使剩余的部分证据，也因证据自相矛盾、互相矛盾而无法形成印证。最为关键的是，辩护人列出的八大事实不清、证据不足的问题，没有一个问题能够严格依照证据规则排除其合理怀疑，而上述合理怀疑，足以对本案的定性产生影响，足以冲击一审法院对本案事实的认定。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条规定：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决。”尊敬的合议庭， 在本案现有的证据体系下，辩护人恳请合议庭以敢于负责、敢于担当的精神，严格落实疑罪从无原则，确保严格执法，公正司法，切实防范冤家错案，依法宣告姚小皇无罪。

辩护人：罗秋林

2018年7月22日

专家点评

点评人：李奋飞（中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学诉讼案例研究中心主任）

“ 以审判为中心 ”，是我国未来刑事司法发展和转型的指导旗帜。这场改革浪潮虽主要着力于审判职能的强化与独立行使，但其显然还需要与控诉职能、辩护职能的平等对抗互为支撑，方得形成科学合理的刑事诉讼构造。可见，辩护也是该轮深化改革进程中的重要助推剂。换言之，使辩护走向实质化和有效化是审判中心主义的应有之义。

　　那么，在实现刑事辩护实质化和有效化的道路上，什么工作至关重要？美国著名学者德肖维茨先生的回答简洁明了，那就是“了解和获取证据，用证据说话”！在姚小皇故意杀人案中，辩护律师就坚守并践行着“用证据说话”这一核心要旨，从非法证据排除、关键情节缺乏证明、部分证据间自相矛盾、全案证据无法达到证明标准等多个角度，全面、深入地剖析证据疑点，一以贯之且掷地有声地进行无罪辩护，最终促进法官根据疑罪从无的原则，宣告被告人姚小皇无罪。这充分体现了证据主题之于刑事辩护工作的基石性意义，对今后类似疑难案件的办理具有重要的参考价值。

　　众所周知，诉讼规则和证据规定中存在着一项“帝王条款”——证据裁判原则。它要求事实裁判必须基于客观存在的证据，没有证据不得定案；对在案证据均应按照法定程序予以调查，确保其具备证据资格和证明力；并且所有证据还要达到相应的证明标准和要求，否则不得给出事实结论。这一原则不仅支配着司法机关以证据为依托进行事实认定，还指引着辩护律师就证据适用问题提出抗辩意见或主张，即展开“证据辩护”。

　　姚小皇故意杀人案就是一起成功的证据辩护案件。本案中，律师的逻辑进路紧密结合证据裁判原则的基本要义切入，辩点清晰、有理有据。主要包括：提出姚小皇审前供述收集程序的合法性存疑，不能排除公安机关对其刑讯逼供的合理怀疑；提出尚有部分关键事实缺乏足够证据，如案发现场无法证实、被害人死因无法确认、姚小皇作案动机无法确定；提出案件中存在大量先证后供的情况，令人怀疑有罪供述的真实性；提出在案证据之间存有矛盾、不能相互印证，如鉴定意见与其他证据之间、某证人前后几次证言之间；以及在整体上提出本案证据不足以证明姚小皇的杀人行为，无法排出其他的合理怀疑。而上述证据辩护意见和立足于此的无罪辩护主张也最终被法院采纳，并成为法院做出无罪判决的事实基础。

　　姚小皇故意杀人案中的无罪辩护过程及结果，向我们深刻展示了证据辩护的典型样态和诉讼效用。其实，从表现形式上看，证据辩护绝不仅仅局限于针对控方证据，从关联性、合法性、真实性和充分性等维度提出质疑；它还包括经审慎阅卷，从控方案卷中发现利己证据、论述无罪或罪轻理由；经调查取证，积极收集有利证据，还原更完整或细节层面的事实；通过就证明价值的不同解读，将表面上看似不利于己的控方证据为己所用；利用证明责任规则，列出控方尚缺乏证据证实的要件事实等。而从诉讼阶段上看，证据辩护也绝不只被桎梏于审判环节，它在促成不批捕、力求不羁押以及说服不起诉中均已显现出其独立价值，成为激发审判前辩护活力的关键引擎。作为一种方兴未艾的辩护形态，可以预估，证据辩护今后在我国刑事辩护中的比重会日益增长，终将蔚为大观、占据主导地位。

　　我们常说，辩护律师为正义斗争需要有勇气，为公平奋斗需要有担当，为社会奉献需要有情怀，但除此之外，还要有切合实际、能够真正收获辩护效果的智慧。而姚小皇故意杀人案中的辩护思路和经验告诉我们，紧紧抓住案件中的证据适用关键词，通过针对证据或运用证据之辩护，来为犯罪嫌疑人、被告人争取最有利的事实认定结论，就浓缩着辩护艺术的精华，承载着刑事法治的追求，是律师应当掌握的司法智慧！