作者

刘伟渊 金融与刑辩律师 最高检民行案件咨询专家 北京大成（广州）律师事务所合伙人 广州仲裁委员会仲裁员

陈鑫泽 北京大成（广州）律师事务所 律师助理

（未经刘伟渊律师团队许可，不得转载）

前言

贪污罪与职务侵占罪，法律规定上界限分明，国家工作人员与非国家工作人员，公共财物与非公共财物，在概念上似乎不易混淆。但这对概念一旦进入纷繁复杂的司法实务，逻辑构造出来的严谨在变动不居的生活面前竟常显得捉襟见肘、不再“人间清醒”，这种困惑在以欺骗方式获得征地补偿款的行为定性中体现得尤为明显。

在骗取征地补偿款涉嫌犯罪的案件中到底构成贪污罪还是职务侵权罪，最后量刑将是天壤之别。例如，在“数额巨大”的认定上，贪污罪是20万元以下判处三年以下，而职务侵占罪的“数额巨大”则是100万元。因此，假如被告人涉案金额是99万元，认定为贪污罪则应量刑应为五年左右，认定为职务侵占罪则在三年以下。值得一提的是，职务侵占罪在2021年3月1日《刑法修正案十一》正式施行之前，该罪名的量刑只分为两档，即100万元以下为五年以下，100万元以上为五年以上；《刑法修正案十一》施行后分为三档，即三年以下，三年至十年以及十年以上。但是现在案发审理的案件，其犯罪行为一般都是发生在《刑法修正案十一》施行之前，依照“从旧兼从轻”的原则，该犯罪行为一旦被认定为职务侵占罪的，在量刑上将大幅度降低。因此，在我们经手的案件，就遇到了我们的当事人到底是构成贪污还是职务侵占的重大分歧。本文将从理论结合实务出发力图在此方面作简要分析。

一、贪污罪与职务侵占罪

（一）法律规定

1、贪污罪

《中华人民共和国刑法（2020修正）》

第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

2、职务侵占罪

第二百七十一条【职务侵占罪】（2020年刑法）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

第二百七十一条 【职务侵占罪】（2017年刑法）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第一条第一款规定，贪污或者受贿数额在三万以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第二条第一款规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三条第一款规定，贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

第四条第一款规定，贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

第十一条第一款规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

（二）法条解读

贪污罪，即国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪，即公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。比较二者概念，可以发现它们都是从行为主体、行为方式、行为对象三方面来界定本罪。

1、行为主体。

贪污罪的行为主体是国家工作人员，具体规定如《中华人民共和国刑法（2020修正）》第九十三条（【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。)，可以说，从事公务是国家工作人员身份属性的本质定位。对公务的界定，可见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（四）项，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。职务侵占罪的行为主体是公司、企业、其他单位的工作人员，类似于公务是国家工作人员的内在属性，职务则是非国家工作人员等单位工作人员的应然要求。更直接来说，职务其实就是基于工作业务关系所形成的一种身份、地位。需要注意的是，职务侵占罪的行为主体除了单位内部正式职工，也包括非在公司员工花名册、但基于投资关系等可以对公司形成实际控制的人。[1]

2、行为方式。

贪污罪和职务侵占罪均要求利用职务便利，通过侵吞、窃取、骗取或者其他手段将本单位财物非法据为己有。所谓职务便利，《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第一条第一项中，认为“利用职务上的便利”指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。基于自己职务行为直接形成的经管单位财物的便利，当然应在职务便利的含义射程之内，有疑问的是，非基于自己的本职工作，而是利用与自己有从属、制约关系的他人职务，为自己占有单位财物提供便利条件的，是否属于贪污罪中的“利用职务便利”？我们认为，利用职务便利，既包括利用自己本职工作经营、经手单位财物的便利，也包括基于上下级、投资等关系形成的间接经管单位财物的便利。后者可以从《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（一）项中关于受贿罪中“利用职务上的便利”的规定中得到启发，即刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。职务侵占罪中的职务便利，除了职务性质不同，所创设的便利条件基本与贪污罪相同。

3、行为对象。

贪污罪非法占有的是本单位的公共财物，具体见《中华人民共和国刑法（2020修正）》第九十一条【公共财产的范围】，本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这里的财物，包括单位所有或保管的一切有形或无形的财产性利益。职务侵占罪的行为对象是本单位的财物，与贪污罪的公共财物相比，它的财物本身具有非公共性。而且一个需要思考的问题是，不是本单位财物，只是本单位管理、使用或者运输中的他人财产，可否类比贪污罪中的规定，以本单位财物论？对于此类代管财产，我们认为可以成为职务侵占罪的犯罪对象，因为职务侵占罪要打击的重点不是财物是否为本单位的问题，而是行为人利用自己的职务便利，违背职务操守，将本单位管理之中的财物非法据为己有。而且，职务侵占罪与贪污罪的高度相关性，也可支持将此类代管财物纳入职务侵占罪的保护范围。

二、骗取征地补偿款中的贪污与职务侵占辨析

（一）村委会基层组织人员是否属于国家工作人员的认定

1、村委会基层组织人员依法从事村内自治事务的，则不属于“从事国家公务”，也不属于国家工作人员，因而不构成贪污罪或挪用公款罪，而应该以职务侵占罪和挪用资金罪定罪。

首先，村民委员会不属于国家机关、不属于政府单位。根据《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。作为基层自治组织，没有行使公权力，本身职责不是“从事公务行为”。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。其也不用向权力机关“人民代表大会”负责并报告工作，而是向本村村民会议、村民代表会议负责并报告工作。

其次，根据《村民委员会组织法》第七、八、九条的规定，其职责内容是管理本村村内的自治事务，包括：支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，承担本村生产的服务和协调工作；管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。

再次，最高人民检察院在《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释的通知》指出：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”即这个时候，村委会基层组织人员的行为不属于“依法从事公务”。

因此，村委会基层组织人员在履行以上村内自治事务职责的时候，其不属于“从事国家公务”，不属于国家工作人员，也不可能构成贪污罪，只能以职务侵占罪认定。

2、村委会基层组织人员依法从事公务的属于国家工作人员，应以贪污罪或挪用公款罪认定。

农村基层组织成员何时具备国家工作人员身份，从而构成贪污罪的适格主体？根据上述，村委会基层组织人员虽然不属于国家工作人员，也没有国家编制，其一般行为不是“依法从事公务”，但是《村民委员会组织法》第五条的规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。也就是，有时候村委会会协助人民政府开展工作，而这个时候其所开展的工作则属于“依法从事公务”。

《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”为此留下了解释空间。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：……（四）土地征收、征用补偿费用的管理……”的规定，这便是村委会基层组织人员符合了职务犯罪中“国家工作人员身份”主体特征的明确法律依据。

以上我们可以明确辨析，村委会基层组织人员所从事的事务的性质是认定的关键，即到底是正在“从事村内自治事务”，还是在“协助人民政府从事行政管理工作”，前者则构成可以构成贪污罪，后者则构成职务侵占罪。而有部分法院的判例，对此并没有进行严格的区分，而是只要是农村基层组织成员，在国家拨付征地补偿款活动中，都认定为“协助人民政府从事行政管理方面的国家工作人员”。即使不具备农村基层组织成员资格，只要与国家工作人员或者其他依照法律从事公务的人员共同参与征地补偿活动，也会被认定为贪污的共犯进而以贪污罪论处。

（二）征地补偿款的财产属性是此罪与彼罪认定的关键要素

1、公私不明。农村基层征地补偿领域贪污犯罪多发的另一推手是征地补偿款的公私性质不明。就法律层面而言，征地补偿款权属分明。根据我国《土地管理法》第四十八条及《土地管理法实施条例》第三十二条的规定，农村集体土地征地补偿款一般由土地补偿费、安置补助费、地上附着物以及青苗补偿费组成，其中，土地补偿费用一般由村集体享有，安置补助费、地上附着物和青苗等的补偿费用则归其所有权人所有。如果能按照各部分的权属直接认定征地补偿款的公私属性，问题当然很简单。但现实是，国家的征地补偿款通常都是一揽子发放的，款项在由政府部门拨付至村集体之前乃至之后都是不作区分的。拨付之前的款项属于国有财产无疑，让司法实践疑窦丛生的往往是款项到达村集体账户后的财产归属。

2、认定为贪污罪。有些法院认为，征地补偿款即使进入村集体账户后，仍属于公共财产而不认定为属于集体自治财产，例如：广州市增城区人民法院（2018）粤0118刑初1213号判决认为，征地补偿款在划拨至村委会或合作社账户后仍属于公共财物，直到管理该款项的组织将之分配给实际权属人后，才会转化为集体所有资产或私人财产，认定为构成贪污罪；内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02刑终93号判决认为，虽然拆迁补偿协议是以村委会的名义签订，但补偿桃树、杏树的款项应系人民政府在征拆过程中，直接补偿给在所征土地上种植树木的村民的款项，该款在未实际发放给村民之前，款项性质并未发生改变，应系公款，构成贪污罪。

3、认定为职务侵占罪。主流的观点是，要对征地补偿款作具体细分，同时在该款项划拨至村委会集体账户后，即属于村集体财产，与此同时，农村基层组织人员协助人民政府从事行政管理方面的征拆工作结束，不再属于国家工作人员，后续对于征地补偿款的分发管理属于基层组织自治范畴，不属于公共财产。例如：广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂中法刑二终字第105号二审改判时认为，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定的村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属于村自治事务及个人财产处置。本案中，土地补偿费和安置补助费发放至村集体后，上诉人黄某甲协助政府从事的公务即已结束，其挪用的土地补偿费和安置补助费系已补偿到林尘村小组的款项，属于村小组集体所有和负责管理、使用，其挪用该部分款项时，身份已转化为村自治组织人员从事村自治事务，利用其职务便利挪用村集体资金，不再具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪的构成要件，故本案应认定为挪用资金罪。

三、骗取征地补偿款的行为定性

1、司法实践中关于“骗取征地补偿款行为定性”的法律文件有：《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》中问题20：如何认定农村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作过程中利用职务便利套取国家资金的行为？答：……如果村基层组织人员在协助政府从事上述行政管理工作过程中，利用职务便利，弄虚作假，虚报冒领套取超额补偿款，应以贪污罪论处。如果村基层组织人员协助政府从事上述行政管理工作已经结束，补偿款已经拨付给村集体或由有关组织代管的专用账户，补偿款已经成为村组集体财产，村基层组织人员在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，应以职务侵占罪论处……）；

2、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于印发《关于村民委员会等村基层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》的通知中问题三、村基层组织人员侵吞、挪用土地征用补偿费用的行为，如何定性？答：村基层组织人员采取虚报土地数、人口数等手段侵吞土地征用补偿费用的行为，应认定为贪污罪。土地征用补偿费用发放到村，村集体尚未提留前，村基层组织人员对土地征用补偿费用的侵吞、挪用行为，应认定为贪污罪或挪用公款罪。土地征用补偿费用发放到村，村集体按规定提留后，村基层组织人员侵吞、挪用应当发放给农户的资金，以贪污罪或挪用公款罪认定；侵吞、挪用村集体提留的资金，以职务侵占罪或挪用资金罪认定。

3、经典案例。

此外，目前法院最新最为主流的认定是，对土地征用补偿金的性质、协助从事公务的时间节点进行动态判断，最为典型、最具指导性的案例就是广东省高级人民法院的（2019）粤刑再1号案，该案经历了一审、二审、再审，最后在再审中将全案六名被告人的贪污罪改判为职务侵占罪。该案判决书中对“其他依照法律从事公务的人员”进行的限缩解释，即认为《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》所指的“土地征用补偿费用的管理”不是泛指，而是有“协助人民政府从事行政管理工作”的性质上的限制。土地征用中的“协助从事行政管理工作”通常包括协助政府部门进行土地勘测、补偿费用计核及协助村组集体代收、代管、代发村民个人应得的安置补助费、地上附着物及青苗补偿费。协助实施上列行为的，行为人才属于“其他依照法律从事公务的人员”，如其通过虚报征地面积、虚增补偿数额等手段，直接从政府部门骗取征地补偿款的，或者侵吞集体代收、代管的村民个人应得的安置补助费、地上附着物及青苗补偿费的，其行为构成贪污罪。该案中，梁某平等人虽然是在管理土地征用补偿费用时加以侵吞，但其管理权直接来源于其小组队长的职务，属于村民自治权利的范畴，并非政府部门委派其进行管理，其管理行为不具备“行使国家管理职能、依照法律规定从事公务”的特征。据此，梁某平等人在村民自治范围内对土地补偿款进行的管理不属于《解释》所指的“土地征用补偿费用的管理”，不能视其为“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员论。全案六人从贪污罪改判为职务侵占罪。

至于征地补偿款未作进一步细分、一揽子到达村集体账户后，如何认定国家财产抑或集体财产的归属问题，我们认为，可以从行为人所采取的手段、骗取的对象进行贪污或职务侵占的认定：如果行为人采取的是虚构青苗数量和种类骗取青苗补偿款、或者通过其他方式骗取安置补助费，鉴于该部分款项尚未分配，性质上仍属于村集体代收代管的国家财产，在不具备同其他工作人员通谋的情况下，集体组织中协助处理征地公务的人员构成贪污罪；如果行为人骗取的是土地补偿款，该款项未经村民大会表决通过分配方案之前，属于村集体财产，则基层组织成员利用职务便利骗取前述款项构成职务侵占罪。

四、写在最后

关于村书记、村主任等基层组织人员在涉嫌征地补偿款的犯罪中，到底构成贪污罪、挪用公款罪，还是职务侵占罪、挪用资金罪，除了要具体分析主体要件，还要更细致的区分犯罪对象补偿款本身的构成、财产属性，同时还要把两者互相结合进行动态的辨析，以求非常清晰的界定罪名，做到不错不漏、不枉不纵。