深圳地区基金托管合同律师怎么找，证券私募基金托管安全吗

来源：中国经营报

“保管人”太平洋证券是否应该承担责任成为本次诉讼的焦点之一。

本报记者郝嘉奇夏欣南京报道

太平洋证券（601099.SH）未经证监会许可取得基金托管资格，却充当一只私募基金的“保管人”。目前，该基金管理人歇业，融资方“经营异常”，投资者将南京中乾融投股权投资基金管理有限公司（以下简称“南京中乾”）和太平洋证券告上法庭，称被告存在欺诈，要求被告支付基金本金及收益。

3月21日，该案在南京市建邺区人民法院开庭。庭审过程中，双方就基金财产是否都用于基金合同约定的项目，是否被挪作他用；融资方是否存在欺诈行为；太平洋证券是否具备托管资格，以及对于合同中约定的风控措施，太平洋证券有没有进行监督等诸多焦点问题展开辩论。不过，案件并未当庭宣判。

基金未备案，管理人被列入“经营异常”

投资者将南京中乾和太平洋证券告上法庭，称被告存在欺诈，要求被告支付基金本金及收益。

2015年11月19日，南京中乾设立中航工业园契约型投资基金（以下简称“中航基金”），共5760万元，21名投资者。

此后，中航工业园项目烂尾，被其他债权人申请破产。原告代理律师、上海汉盛律师事务所合伙人张晓告诉记者，当初基金合同里的增信措施不是实际无法起效，就是提供增信的相关方否认增信，投资者陷入困境。

记者登录国家企业信用信息公司系统发现，南京中乾已被列入经营异常信息名录，原因是“通过登记的住所或者经营场所无法联系”。

基金合同约定，基金成立后20日，应由南京中乾向中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）办理备案，然而直至南京中乾被列入“经营异常”，基金产品都未备案。

江苏证监局接投资者举报，于2018年2月在官网发布了因该契约型基金未备案而对南京中乾的警示信息。《警示函》写道，基金募集完毕，南京中乾一直未根据中基协的规定，办理基金备案手续，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定。

3月21日庭审中，南京中乾代理律师表示，南京中乾严格按照合同履行义务，不存在欺诈事实。基金财产都用于基金合同约定的项目，未挪作他用，也未隐瞒投资者。基金发生损失是市场因素导致的，应当由投资者自担。管理人已说明愿意启动相应追偿措施，即使发生损失也不应由管理人承担。

审判长陈潇询问南京中乾代理律师有关南京中乾和融资方中航精工机械有限公司的情况，以及南京中乾有没有向融资方追索投资款。该律师表示，南京中乾实际歇业，但主体存续，名下没有资产。融资方也是存续的，但项目没有建设完成，南京中乾的投资款也全部没有收回。

太平洋证券托管资质存分歧

按照监管要求，未经证监会许可取得基金托管资格的情况下，仅可以开展私募基金综合托管业务，不得对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用。

记者获得的基金合同显示，太平洋证券担任基金资金保管人、外包机构、基金份额注册登记机构。值得注意的是，在该基金宣传材料中，太平洋证券的身份却是托管人。这一点，太平洋证券代理律师在庭审中也承认其托管人角色。

张晓告诉记者，私募基金只有托管与无托管两类，并无所谓的保管概念，故该基金合同不规范。

“依据《证券投资基金法》，如果该基金不设托管，则合同中必须明确约定该基金不设托管并安排由于不设托管而导致纠纷的特别解决机制，”张晓说，“实践中，中基协对于不设托管的基金备案要求相当严格，除了合同里必须明确约定，还要全体投资人签署基金不设托管的同意书，因此中航基金不具备备案条件。”

张晓认为，对比《证券投资基金法》，太平洋证券在招商银行开立了基金托管账户；向项目方划转了资金；以托管人的身份组织召开了基金份额持有人大会等，实质上行使了托管人的权责。

张晓认为，太平洋证券正因为不具备托管人资质，为规避责任而使用“保管人”字样。合同里却频繁出现“托管”表述，太平洋证券未明示本基金不采取托管，客观上诱导了投资者。

在庭审举证质证阶段，张晓指出合同中没有明示基金不设托管，没有约定制度措施及纠纷解决机制。太平洋证券代理律师、德恒律师事务所合伙人孙劲涛反驳道，这些内容与原告指控太平洋证券欺诈无关联关系。

张晓表示，在证监会官网发布的《证券投资基金托管人名录》中，并无太平洋证券，经查，其只有基金份额登记、估值核算、销售等业务资质。

孙劲涛辩称，《证券投资基金托管人名录》仅针对公募的证券投资基金产品，而本基金不属于证券投资基金。太平洋证券虽不在上述名录中，但不代表不具备托管资质。孙劲涛说，太平洋证券在为该基金充当保管人之前，就已取得了综合托管资质，不存在欺诈的事实。

孙劲涛向法院提交了两组证据：第一组是监管部门出具的对太平洋证券综合托管业务的无异议函等；第二组是太平洋证券为其他私募基金充当托管人的事实。孙劲涛说，这从侧面证实其具备托管资格。

张晓则认为，监管部门的函件虽然说明太平洋证券具备私募基金综合托管资质，但这并非《证券投资基金法》规定的基金资质，二者虽然名称相近，法律意义绝然不同。综合托管人和基金托管人是两个不同的概念。

在法官提问环节，陈潇询问张晓和孙劲涛，在该基金中太平洋证券是什么身份？二人均表示，是托管人。

陈潇询问孙劲涛，太平洋证券拥有综合托管资质，提供的是托管业务，这个怎么理解？孙劲涛解释，综合托管包括基金财产的托管等。

张晓则反驳称，按照监管要求，未经证监会许可取得基金托管资格的情况下，仅可以开展私募基金综合托管业务，不得对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用。

“私募基金可以请托管人，也可以不请。保管是一种事实行为，是一种委托代理关系。托管则更为积极、能动，对基金管理人有监督责任，可以认为是一种信托法律关系。”上海对外经贸大学法学院院长倪受彬告诉记者，合同中明确其是保管人，投资者是想让太平洋证券承担更多的责任。

亦有观点认为，托管属于受托保管，托管人属于受托人的一个类型，要履行受托职责，要对信托（基金）财产的管理人实施监督；保管属于代理保管，保管人不属于受托人范畴，保管人接受他人的委托代为保管信托（基金）财产，没有义务监督受托人。

基金未设立专户，边募资边用资

张晓表示，原告认为其没有按照合同约定，而是在基金募集完毕之前，就实施了向第三方的划款行为。

此外，太平洋证券未依约对该基金设立专户，也受到投资者质疑。原告出具的证据显示，投资款项直接被汇入太平洋证券在招商银行设立的账户。

张晓指出，太平洋证券未设立独立的托管部门核实南京中乾的投资指令，未核实其法定代表人及委托代理人信息。“合同约定所有资金募集完毕，基金方能成立，然南京中乾在基金未成立时就指示太平洋证券划款（边募资边用资），后者对此违反基金合同的指令未予拒绝。”

中航基金合同约定，保管人未尽形式审核义务执行划款指令而造成损失时，应承担责任。

张晓表示，原告认为其没有按照合同约定，而是在基金募集完毕之前，就实施了向第三方的划款行为。其次，其没有设立专户，独立核算、分账管理，需在最后一名投资者汇款后，基金才完成募集，托管人才能划款给管理人，但事实是投资款被分批次划走。

陈潇还询问，对于合同中约定的风控措施，太平洋证券有没有进行监督？孙劲涛回答，太平洋证券仅仅是托管人，对合同约定的风控措施没有审核的义务，主要职责是保护基金财产的安全。太平洋证券编制了年度托管报告，对基金财产的投资运作是按合同约定划款，在案涉基金产品出现投资者投诉后，已向云南证监局作书面说明，并多次发函给管理人，要求其按照合约及时兑付本金收益。

张晓补充说明，原告向风控措施中的担保人、质押人等求证时，相关方面均否认提供了担保、质押。如果太平洋证券能对相关风控措施进行形式审核，就能发现存在的问题，而这并不需要花费多少经费和精力。

庭审最后，原告与南京中乾方面表示愿意调解，太平洋证券方面不同意调解。由于南京中乾已无实际兑付能力，调解无法顺利进行。案件未当庭宣判，本报记者将持续关注判决结果。