工伤认定一定要找律师吗，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工

摘要：在当前工伤认定申报实务当中，未参保用人单位的劳动者在跨区域（工伤保险统筹地区）工作期间，在发生工伤以后，不知应当向“谁”（哪个社会保险行政部门申报工伤），用人单位不主动申报或拒不申报，部分社会保险行政部门也以无权管辖为由不予受理。鉴于该类劳动者的工作实际，建议统一申报管辖标准即：1、在没有明确证据的情况下，一律以用人单位的注册地为其生产经营地，从业人员在其用人单位注册地认定工伤。2、在用人单位或者从业人员提供明确证据证明，实际经营地与注册地不一致的情况下，可以在有证据证明的主要营业地或者主要办事机构所在地为实际经营地，并在实际经营地进行工伤认定。

一、素材要点

（一）劳动者系物流及快递行业的从业人员；

（二）从业人员与用人单位建立了劳动关系；

（三）用人单位未依法为从业人员参加工伤保险；

（四）从业人员在跨工伤保险统筹地区发生了工伤事故

二、法规索引

（一）《工伤保险条例》

第五条 国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。

县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下简称经办机构）具体承办工伤保险事务。

第十一条 工伤保险基金逐步实行省级统筹。

跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定。

第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

（二）《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》

五 职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。

七 用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。

职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

（三）《湖南省实施<工伤保险条例>办法》

第四条 县级以上人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，其工伤保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务

第六条 工伤保险基金在设区的市、自治州实行全市、州统筹，条件具备时实行全省统筹。
工伤保险全省统筹前，养老保险由省直接管理的用人单位，其工伤保险可以由省直接管理。

三、分析意见

（一）工伤保险的参保管辖与工伤认定的申报管辖应当有所区别

1、工伤保险参保管辖（统筹区的确定）是按照“用人单位注册地为原则，生产经营地为补充”的规则来确定。

根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第七条第一款规定，用人单位为与其成立劳动关系的劳动者参加工伤保险，是按照“用人单位注册地参保为原则，生产经营地参保为补充”的规则来确定参保管辖，也就是说注册地和生产经营地均可管辖，用人单位具体该怎么选择，则应当以就近、高效、便民作为考量来确定。

2、工伤认定的申报管辖是按照“参保的以参保地（统筹区）管辖，未参保以生产经营地管辖”为规则来确定管辖。

根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第七条第三款规定，工伤认定的管辖是按照是否参保来区分。如果已参加工伤，则应当在参保地申请工伤认定；如未参加工伤保险，则应当在生产经营地申请工伤认定。对于工伤认定的管辖规则，其实规定是比较确定的。

（二）未参加工伤保险情形下，其用人单位生产经营地的确定

1、因行业及工作的特殊性，从业人员需要跨统筹地区开展工作，对该类事故工伤认定的申报管辖，用人单位的生产经营地有四个情形：①注册地：是指用人单位成立时办理营业执照时登记的地址；②实际经营地：是指用人单位的主要营业地或者主要办事机构所在地；③派驻点所在地，是指用人单位在注册地和实际经营地之外安排的派驻点所在地；④事故发生地，是指工伤事故发生时的事故地。

2、派驻点所在地作为生产经营地的规定。

根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第五条规定，当劳动者在用人单位的派驻地进行固定、规律工作时，派驻的驻在地实际上就是视同其生产经营地。因此，在驻在地发生工伤事故时，可按照驻在地正常工作的情形来进行工伤认定。

3、派驻地工作与出差（因公外出）的区分考量。

根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第五条规定，派驻地工作具有工作场所固定、作息明确规律的要求。并且派驻地工作相对出差（因公外出）的随机性、临时性的特点来说，具有固定性、持续性的特点。因此，对于在考虑从业人员是派驻工作还是因工出差时，可以着重参考从业人员工作是否符合上述要求和特点来区分。

四、法律建议

考虑物流及快递行业网点多、终端配送从业人员跨统筹地区的情况普遍等行业特点，如果完全按照注册地、实际经营地、派驻点、事故发生地等因素来确定未参加工伤保险从业人员工伤认定的管辖，不仅有可能会发生认定机关相互推诿的情况，而且会大大增加从业人员的举证负担。因此，针对物流及快递行业的角度来看，对未参加工伤保险从业人员工伤认定申报管辖的标准应予以统一，具体标准为：

1、在没有明确证据的情况下，一律以用人单位的注册地为其生产经营地，从业人员在其用人单位注册地认定工伤。

2、在用人单位或者从业人员提供明确证据证明，实际经营地与注册地不一致的情况下，可以在有证据证明的主要营业地或者主要办事机构所在地为实际经营地，并在实际经营地进行工伤认定。

作者简介：赵紫亮，湖南如金律师事务所专职律师，从事法律实务工作10年，曾担任审判员、国家三级法官，劳动争议仲裁员，审理各类案件1000余件。

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