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编者按：关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的理解和适用简析，纯属于笔者个人理解和赞同的观点，不代表法律实务中的主流观点，更不能表示为最高人民法院的权威观点，甚至很多观点有直接冲突，特此提醒，后果自负。因此，本文谨为抛砖引玉，欢迎更多同仁一起交流，互相学习，共同进步。

作者：邓南平

邓南平律师

“工程法律那些事儿”律师团队以上海建纬（武汉）律师事务所建设工程部主任、国家一级建造师、武汉市律协建设工程专业委员会执行主任邓南平为首席律师，主要服务于建设工程和房地产行业，包括DBB、DB、EPC、PPP等建设工程项目全过程造价、税务及投融资法律服务，秉持“专业、优质、高效、创新”的宗旨为高端客户提供最佳服务。

第六条

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第三条 ，条文内容上没有变化。

条文解读

本条第一款是关于合同无效时损失赔偿请求成立的构成要件及证明责任分担的规定。合同无效后，一方有权向对方主张赔偿，但应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。

本条第二款是关于损失大小无法直接确定的情况下，如何间接参照合同约定确定的规定。在合同无效的情况下，当事人一般不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。因建设工程及合同履行的复杂性，损失大小不仅难以具体客观的确定，甚至证明客观事实存在都比较困难。在此情况下，本款规定沿用了原《建设工程司法解释》第二条的规定，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来推定产生损失的客观事实存在，并以此为基础确定实际损失的大小，然后法院有权综合过错程度、过错与损失之间的因果关系确定是否赔偿及赔偿损失多少。

注意问题

一、关于建设工程施工合同无效损失赔偿的认定

建设工程施工合同无效后，承包人与发包人之间可能产生三个法律关系：一是返还依据合同取得的财产；二是在不能返还或者没有必要返还依据合同取得的财产的情况下，折价补偿；三是如果当事人因建设工程施工合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错，则应各自承担相应的赔偿责任。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，根据原《建设工程司法解释》第二条规定，承包人有权请求参照约定支付工程价款。有人认为该条规定是将无效合同作有效处理。该条规定并非是将无效合同作有效处理，仅是确定了一种建设工程折价补偿的方式。合同无效，一般认为无过错方请求过错方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。本解释坚持赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其权利救济落空。因此，在实际损失难以确定的情况下，为保障公平，允许当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。

二、赔偿损失应限于实际损失

合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，赔偿范围不包括可得利益（或称期待利益、履行利益）损失，包括信赖利益（包括直接损失和间接损失）。

“本条的实际损失不包括工程欠款利息。…既然利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，当然不属于“实际损失”，不适用过错赔偿责任” （最高法理解与适用，P87），笔者认为该说法值得商榷。首先，关于利息是损失还是法定孳息，理论界和实务界一直存在争议；其次，在发生工程欠款后，当事人肯定产生实际损失（间接损失），这个损失的大小经常难以具体确定，建设工程司法解释一因而规定了当事人因拖欠工程款产生的间接损失以利息的方式规定了起算时间及支付标准，因此，从本质上来说，该规定的利息来源于因为有实际损失；第三，建设工程司法解释一等规定支付利息标准适用应当有个前提条件：合同有效，如合同无效，则不适用；第四，如约定的利息标准过高或过低，特别是过低，按照该书上面的观点，因利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，当事人将丧失调整要求赔偿损失标准的权利，而这与法律的明确规定相违背，对当事人来说将造成不公平。因此，笔者认为利息属于损失赔偿范围，只不过是实际损失难以或不好确定时，以利息的标准确定下来相对客观公平而已。

三、损失大小可参照合同约定的方式确定

“因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益” （最高法理解与适用，P90），笔者认为该说法还可以进一步完善。如合同无效发生，一方获得比合同有效额外的利益，此时必将有一方受损。笔者认为，受损一方如为导致合同无效的过错方或主要过错方，获利一方为导致合同无效的无过错方或次要过错方，为树立大家对合同签订履行要诚实信用的原则，有过错必有惩罚，可以支持获利一方因合同无效而获得比合同有效额外的利益，而不宜笼统的认为当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益。

四、损失赔偿范围：实际支出损失、停窝工损失、工期损失、质量损失、工程款延期支付或超付损失等。

五、承包人原因导致合同无效，但发包人原因产生的停工窝工损失，应当正确判断损失与各自过错之间是否存在因果关系，无因果关系不应判定过错方承担赔偿责任。有观点认为，即使工期延误是一方的责任，但若另一方对合同无效的形成具有过错，也应考虑其过错程度而不是完全按照合同约定由一方承担所有损失，笔者认为该观点有失公平，值得商榷。

六、任意压缩合理工期、降低工程质量标准也可能导致施工合同无效，但如何认定任意并无客观明晰的标准，实践中应由法庭根据案件事实综合判断，总体原则上工期压缩不得低于定额工期的70%，质量不得低于国家强制性标准。

第七条

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第四条 ，条文内容上没有变化。

条文解读

本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体就建设工程质量不合格等对发包人承担连带赔偿责任的规定。在建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程即挂靠经营，依据建筑法第六十六条的规定，借用资质的主体和出借单位因建设工程质量责任对发包人承担连带赔偿责任。本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失，包括但不限于建设工程质量不合格等，因此，资质出借人如果想摆脱连带赔偿责任承担，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的，实践中较难证明。

注意问题

一、挂靠人与被挂靠人就质量问题承担连带赔偿责任的依据是共同侵权责任，而非违约责任，也非缔约过失责任；

二、出借资质的企业过错在于出借资质，其所承担的责任应与其过错相当，仅承担因出借资质造成的损失；另一方面，只要损失是由出借资质造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的企业承担连带责任；

三、诉讼主体确定：当发包人就工程质量提起诉讼时，依据原《建设工程司法解释一》第25条规定，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。当挂靠人就工程款直接起诉发包人的，依据原《建设工程司法解释一》第26条规定，法院可以追加被挂靠人作为案件当事人。当第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼时：如挂靠人对外仅以自己的名义签订合同，应当以挂靠人为被告；如挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人；如挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。当第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼时，根据《民法典》第1252条的规定，应当以发包方、挂靠方、被挂靠方作为当事人参加诉讼；

四、挂靠人与被挂靠人之间的内部责任划分：承担连带赔偿责任后的内部责任可以看作是按份责任，因被挂靠人只收取管理费，承包合同的实际权益由挂靠人享有，义务实际也应由挂靠人承担，因此，可以按照被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任；如发包人明知存在挂靠关系，明知被挂靠人只是出借资质，说明发包人也存在过错，应当承担一定的过错责任；

有观点认为出借方在向发包人承担责任之后，可以依据其与借用方之间的借用资质协来要求借用方承担相应的的责任，实在是不敢认同，理由：1、资质出借本就是国家明令禁止的，是无效行为，在没有其他法律依据的情况下，没有依据可以一份无效的协议向另一方主张权利；2、通常借用资质协议会对借用人有比较苛刻的违约责任，出借方很有可能通过该出借资质协议向借用人获取额外利益，也即违法行为可获利，这肯定不是法律所追求的结果。

五、损失与借用资质之间的因果关系及证明责任：除质量承担连带责任有明确的法律依据外，对于其他损失则没有明确的法律依据，故发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，除质量责任外，则必须举证证明该损失是因借用资质产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不能成立。司法实践中，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质；发包人有权主张损失，但发包人对损失的产生有过错的，也应承担过错责任，无论该过错是对合同无效还是对损失的产生。

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未完待续

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