如何找一个固定的律师，律师办理建设工程法律业务操作指引(二)

第三章 建设工程合同的订立

45.3 劳务分包合同

劳务分包合同的内容主要包括：劳务分包工作范围；工作期限；质量标准；劳务报酬的计算及支付方式；材料设备供应；双方权利和义务；违约责任；劳务工作量的核查和接受；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查劳务分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）与本指引第45.2款“专业施工分包合同”中基本相同的具体内容。

（2）劳务报酬是指劳务人工费用、劳务分包人相应的管理费用和税金的总和，不应计取属于专业施工分包内容的工程款。

（3）劳务人员的意外伤害保险或综合保险。

（4）拖欠劳务人员工资造成停工、上访的处理办法。

第46条 建设工程（勘察、设计、施工）总承包合同

建设工程（勘察、设计、施工）总承包合同的内容主要包括：承包范围、发包人对项目建设的意图和要求、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量（包括勘察质量、设计质量、施工质量）、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、双方权利和义务、合同提前终止和解除的条件、确认和处理程序、违约责任、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程（勘察、设计、施工）总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）与本指引第45.1款“建设工程施工总承包合同”中基本相同的具体内容；

（2）发包人对项目建设的意图和要求；

（3）工程总承包人在勘察、设计、施工阶段应承担的义务，以及在每个阶段工作完成后发包人验收确认的程序及下一阶段工作开展的条件。

（4）发包人同意工程总承包人进行分包的工作内容及责任承担。

第 47 条 工程监理合同

工程监理合同的内容主要包括：监理的范围和内容、监理人的权限范围、监理期限、双方的权利和义务、监理费的计取标准和支付方式、合同提前终止和解除的条件、确认和处理程序、违约责任、争议解决以及双方认为需要约定的其他事项。

律师起草或审查工程监理合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）监理人履行合同的总监理工程师人选、具体工作人员以及对他们驻场工作的时间要求。

（2）监理人权限范围；监理人的指令（如涉及工期延长、费用增加）是否需要委托人（即工程监理合同的发包人）事先同意。

（3）监理工作的期限；监理期限与监理报酬的关系。

（4）监理报酬的计算及支付方式。

（5）监理人对于监理工作中所形成的技术资料的提交义务。

（6）商业秘密保密条款。

（7）工程质量发生问题时监理的责任。

（8）监理人承担违约和/或侵权责任的赔偿范围和赔偿数额的计算方式等。

（9）工程延期监理费用调整计算方式和调整程序。

第四节 合同各方的主要权利和义务

第48条 发包人的主要合同权利和义务

48.1 工程勘察、设计合同中的发包人：

（1）对其提供的技术要求和资料应负瑕疵担保责任。因发包人的原因造成勘察人、设计人不能完成工作或工作量增加的，按其实际消耗的工作时间增付费用。

（2）为承包人提供必要的协助条件。

（3）向承包人支付勘察费、设计费。

（4）确认和维护勘察设计成果，享有依照合同约定和符合订立合同目的的利用勘察设计成果的权利

48.2 工程施工合同（含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳务分包合同）中的发包人：

（1）做好施工前的准备工作，提供符合施工条件的场地及办理各种证照，提供临时设施和材料堆场。

（2）按约定向承包人提供各种材料和设备并对材料设备的质量负责。

（3）及时处置工程中的有关问题，办理工程（或劳务工作）签证。

（4）对已完工程量（或劳务工作量）进行审核，随时对工程（或劳务工作）进度、质量进行检查，要求承包人返工或修补。

（5）组织工程竣工验收，提出修改意见。

（6）工程竣工（或劳务工作量完工）结算。

（7）接受合格工程（或劳务工作量）并支付工程价款（或劳务报酬）。

48.3 工程监理合同中的发包人（即委托人）：

（1）按约支付监理报酬。

（2）协调外部关系，并为监理人开展监理工作提供工作便利。

（3）提供工程资料。

（4）监督监理人工作，接受监理成果。

（5）授予监理人相应的工作职责和权利。

（6）对监理人提出的有关工作报告及时作出回复。

第49条 勘察人的主要合同权利和义务

（1）按照合同约定按期完成勘察工作，并向发包人提交符合合同约定的工作成果。

（2）对勘察成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善勘察，减收或者免收勘察费并赔偿损失。

（3）对勘察成果享有合同约定的和/或法律规定的权利。

（4）提供勘察工作的延续服务。

（5）向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。

（6）对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

第50条 设计人的主要合同权利和义务

（1）按照合同约定按期完成设计工作，并向发包人提交合同约定的设计成果。

（2）对设计成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善设计，减收或者免收设计费并赔偿损失。

（3）对设计成果享有合同约定的和/或法律规定的权利。

（4）提供设计工作的现场服务、施工期间的施工现场服务等伴随服务。

（5）向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。

（6）对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

第51条 施工人（含施工总承包人、专业施工分包人、劳务分包人）的主要合同权利和义务

（1）做好开工前的准备工作，按时开工，确保工程（或劳务工作）质量。

（2）接受发包人的指令，接受发包人对工程（或劳务工作）进度和质量的检查和监督，根据发包人意见进行返工、修补。

（3）提供材料设备并对材料设备的质量负责，对材料设备承担保管责任。

（4）按约定质量及工期完成工程（或劳务工作）并配合竣工验收。

（5）提交完整的且符合合同约定的竣工资料和结算报告（或劳务工作量完工报告），配合竣工结算。

（6）交付符合合同约定质量标准的工程（或劳务工作量）并收取工程价款（或劳务报酬）。

（7）在质量保修期内承担保修责任，并对地基基础和主体结构工程在设计文件规定的该工程的合理使用年限内承担保修责任。

第52条 监理人的主要合同权利和义务

（1）督促施工人按工期、安全标准和质量标准完工。

（2）对工程施工期间的技术问题、施工队伍的选择、工程变更等事项的建议权及在发包人授权范围内的事项决定权。

（3）参与施工过程的质量、进度和费用控制，参与竣工验收，签署监理意见。

（4）提交监理期间的技术资料。

（5）公正监理，维护发包人（委托人）的合同利益。

（6）保守发包人、施工人的商业秘密和技术秘密。

（7）按约向发包人收取监理酬金和其他费用。

第五节 与合同订立有关的其他事项

第53条 合同当事人的代理人的适格性

适格的合同当事人的代理人应该取得合同当事人的明确授权，代理人只能在合同当事人的授权范围内代表合同当事人行使合同权利及履行合同义务。虽然法律规定的合同当事人的代理人可以是法人、自然人或其他组织，但在工程实务中，实际履行合同的当事人通常为自 然人（如发包人项目经理或承包人项目经理、监理工程师）。

无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

第54条 合同形式

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第276条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”

因此，按照《合同法》规定，勘察、设计、施工、监理合同的订立应当采用书面形式。但是，未订立书面合同，如果一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同也成立；或者当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

第55条 合同是否成立的司法认定

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

未完待续…

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