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作者：广东瀛双律师事务所 乔治

刑事辩护洗冤录||窗子外和窗子里——一起猥亵案办案札记

想起小时候读书那会儿，很喜欢坐在窗户旁边，甚至到了如果老师不把我的座位安排在窗户旁边，如不过能看到窗外，我就会一直哭闹。

说起来是有些任性，不过，还是算能够如愿以偿。

那个时候还比较幼稚，但却总执拗的认为：窗外有云；窗外有山；窗外有人；世界，在窗外。总之，不愿意回头接受自己被局限在狭小拥挤的教室中。

长大后，或许我明白，这可能是对自由的渴望。亦或者，当时并没有这么崇高的追求。但是，我总是这么偏执的认为着。

思绪，像光一般，飞回刚刚回国的那一刻。

体制内？体制外？好像并没有成为我的羁绊，毅然选择了律师这条路，单纯的是不想待在“窗子里”。

可是，人生，终究不容许我们作为一个旁观者。

从事了律师这个行业，我把很多人，从“窗子里”拉到“窗外”，也逐渐明白，或许刑事辩护的意义就在于让更多应当见到“窗外”的人但却在“窗子里”的人，见到“窗外”。

一、“我宁愿让他在里边呆着，这样我也省事”

第一次见李峰，他恨铁不成钢的对我们说。

李峰的孩子，李小峰，17岁，先天性智力发育障碍。

他刚出生的时候，母亲就不在他身边了，一直待在父亲身边，哪怕是父亲工作，他也一直待在父亲身边。

不是因为他不愿意将孩子送到学校，而是根本没有学校愿意接受这样的孩子。但是，当我们真正接触李小峰本人的时候，能够明显的发现，这个孩子，虽然在智力上，有一定的缺陷。但是他被他的父亲保护的很好，很好。

怎么形容呢？

我确实接触过智力障碍的孩子，大都性格会比较孤僻，不愿意与人打交道，尤其是不愿与生人打交道。

李小峰不一样，李小峰性格开朗，尤其是提到他父亲时，尽管吐字不是特别清晰，但能够明显感觉到他发自内心对父亲的爱。那种感恩的语气，就像是在一遍又一遍的诉说：“我很幸运。”

“他心里认为就是认为自己在和小朋友玩，他真的没有意识到自己行为是在猥亵。你想想他一个智力有障碍的孩子，看着人高马大的，但是他什么都不懂呀！”李峰隔着窗户，望向我们律所窗外的竹子，眼睛有些湿润。

“我宁愿让他在里边呆着，这样我也省事。”但“言不由衷”仿佛印在他的脸上。

二、情节显著轻微，危害不大，不应当受刑罚处罚

我国刑法237条规定了猥亵犯罪，即，“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”

结合法律条文，我们明显可以看出，刑法对猥亵行为采取了简单罪状的描述，当然也是因为在实践中，猥亵行为多种多样，因此，我们国家对于“猥亵”犯罪，并没有一个明确的标准。

但是，结合目前的司法实务判例来看，以小见大，猥亵儿童罪，脱胎于强奸罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。猥亵的手段包含抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。

换言之，若要构成猥亵儿童罪，必须要以刺激或满足性欲为前提，若当事人本身没有广义的性犯罪意图，就不构成猥亵儿童罪。例如，我们的长辈在我们幼时对我们的亲昵动作，从行为意义上讲，确实有亲吻、搂抱的动作，但是由于其没有性犯罪的意图，因此，不构成猥亵儿童罪。

在本案中亦是如此。

我们向李峰讲解了猥亵儿童的概念，他混沌的眼睛，也逐渐恢复了往日的色彩。

三、闲暇时的思考：什么是刑事辩护？

什么是刑事辩护？就是救人于水火，就是基于在案事实、证据、法律，以专业努力，给人自由，将“窗子里”的人救到“窗外”。

有学者将辩护放置于艺术追求的高度，但我认为，这其实曲解了刑事辩护的意义。

与其说刑事辩护是一种艺术，倒不如说刑事辩护是一门科学，用严谨的态度对待案件事实，一丝不苟、聚精会神地审核案件材料，精益求精地研究案例。用法律，更准确地讲，用刑法这把“尺”，丈量当事人的行为，从而得出无罪亦或者有罪的结论。

追求极致，不花时间做不到，不花足够的十倍十几倍几十倍于侦查人员、公诉人员的时间，难有改变人生的效果。这些时间，要用去吃透案件，要用去研究案例，研究法律法规，还要用来揣摩穷尽事实可能的推演基础上，综合司法经验应用的说理。但这里有一个前提，就是案子本身是无罪的。

这也就是我很喜欢总结当下司法实践无罪辩点的原因。厚积而薄发，总结的过程本身就是提升专业度的过程。

但是理论是一方面，刑事辩护的本质是说服。是用证据、法律和事实说服的一门科学。是用证据、法律和事实掺杂语言技巧、文字编排、专业判断去说服的科学。

只有综合杂糅理论的知识与实践的经验，说服司法工作人员接受我们的观点，才能达到我们的最终目的——将“窗子里”的人救到“窗外”。

不论是不起诉、撤回起诉后免诉，都可归入现实中的无罪。如果是突破量刑建议的缓刑、实报实销，实务界有时统称为广义无罪，囿于现有司法体制，自有其道理。

四、夕阳无限好，只是近黄昏

晚风轻起黄昏，望向窗外。

刑罚处罚是社会治理的最后手段而非唯一手段，故刑法具有谦抑性的特点。猥亵儿童罪的客体是儿童的隐私权和精神纯正权，一般来讲，只有猥亵儿童情节严重的，才会以猥亵儿童罪追究其刑事责任。

我国《治安管理处罚法》与《刑法》同时规定了猥亵儿童的处罚，换言之，针对猥亵行为，一般只是处以行政处罚即可，不宜直接定性为犯罪，只有达到情节严重的情况下，才会对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事措施。

因此，我们认为李小峰虽然客观上实施了轻微的猥亵行为，但是考虑到他作为精神迟缓的未成年人，对“性”更是懵懂无知，缺失了“以刺激或满足性欲”的目的。

因此，在此意义上，并不满足猥亵罪的构成要件。故，我们先后向检察院递交了《关于某猥亵儿童案对李小峰不起诉之法律意见书》、《关于某猥亵儿童案对李小峰附条件不起诉之法律意见书》。

但检察院并没有采纳我们的意见，认为这个案件还是要起诉。

五、最终决战

刑事辩护，如同弈棋，凡事严谨认真、谨小慎微，凡事都保持如履薄冰的态度。在对待案子上，律师要比公诉人、侦查人员、法官更认真些，更细心一些，那样我们就能赢得司法官的认同，也能取得更多比别人更多的成绩。

在这个案件中，通过阅卷，我们提出综合李小峰猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义、李小峰的行为并未伴随暴力、胁迫等强制手段、尤其是猥亵行为持续时间仅有短短的30秒。

“尤其是本案李小峰是未成年人，而且还是智力障碍的患者，将其送入牢狱，不仅不利于李小峰本人的成长，更是让这个家庭雪上加霜。

在整个案件中，李小峰本人已经受到了应有的教训。最高检张军检察长反复强调：要发挥司法政策的调节作用，对可不捕不捕，可不诉的不诉。李小峰的案子走到今天，不该捕的也捕了，不该诉的也诉了，但我们相信，作为司法链条最后一个环节的审判人员，经过缜密的审理判断，经过本次的开庭，一定能够审慎地查清在案的事实、证据、法律。”

律者，既受托，必以忠人之事为宗旨，也以尽忠人之责为幸。庭审过后，我心头不断浮现的，是眼神中充满希望的李峰，是那个面对父亲卸下所有防备的孩子，是他们对窗外的世界如此渴望的眼睛。这足以让我穷尽所有努力，以争取我们共同期待的一个理解的结果。

——乔治2022年3月8日记于佛山

（注：上述图片均来自网络。另，交代一下办案结果，李小峰缓刑）

路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，真正的刑事辩护律师绝不是商人，一定是以无数震撼人心的实战辩例促进司法公正，弘扬法治精神，推动社会进步以及铸造个人品牌。刑事辩护中律师的宗旨是运用自己的专业技能和智慧，穷尽一切合法、合理、合情的手段，帮助当事人实现权益最大化；律师并不直接追求公正，而是通过履责促使裁判者裁决实现公正。

——乔治

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