37天内如何为提供/开发软件的技术人员争取不批捕？—网络黑灰产犯罪研究(五)

作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护

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导语：

笔者专注于做经济类型的刑事案件，经常会接到各种不同的侦查阶段的咨询，一些家属认为律师在侦查阶段是无法看到案件的卷宗的，因此，这个阶段律师介入对案件的影响不是很大。笔者认为，这个想法是不正确的。笔者结合亲自办理的案件，技术人员开发软件贩卖给他人，他人用于违法犯罪，律师在侦查阶段如何为提供软件的技术人员展开辩护做讨论。

正文：

刑事案件律师的介入时间宜早不宜晚，对于提供软件的技术人员也是如此。实务中，技术人员涉案一般都是比较轻的，专业的刑事律师提前及时介入，通过会见有利于梳理案件的情况、法律分析以及与办案机关沟通，倘若能对技术人员取保候审，对案件后续的进展是有利的。

司法实务中，刑事案件的证据收集主要集中在检察院批准逮捕前的37天。而这个三十七天是指：刑事拘留最长30天，提请批准逮捕最长7天（合计37天）。在这期间，侦查机关提请检察院批准逮捕的前提条件是“证据确实充分”。

也就是说，公安机关在向检察院提请批准逮捕时，需要有确实、充分的证据证明当事人实施了犯罪。因此，提请批准逮捕前的30天对侦查机关来说就非常重要，是搜集证据的黄金时间。而对家属来说，批准逮捕前的这37天同样重要。该阶段对案件后面的走向有着至关重要。在37天内，对于有辩护空间的案件，37天之内申请取保、提出辩护意见是最佳时机。

当然，倘若案件批捕以后，这个案件仍然是在在侦查阶段，律师辩护意见对接的是公安机关，随着案件的进展，如果公安机关发现当事人存在无罪、罪轻事由，仍有撤销案件的职权。作为侦查阶段的辩护律师，可以从以下三个方面提供法律帮助。

一、会见当事人，提供法律培训，了解案件基本事实，以证明当事人无罪、罪轻的证据。

首先，侦查阶段的第一次会见首先要做的就是安抚当事人情绪，以便缓解刚被抓的不安、焦躁、恐惧的心理，理性面对案件。

其次，辩护律师通过案情梳理，法律分析，案件走向的判断以及提出应对措施，让当事人了解其涉案情况，案件可能出现的结果以及如何应对，对案件做到心里有数。

笔者这里指的高效会见并不是说要求律师会见次数足够的多，而是需要根据案件情况的需要安排会见，辩护律师在侦查阶段行使会见权，对案情的客观事实进行发问，通过了解案件的情况及客观证据辅助展现，以证明当事人罪轻、无罪。

在侦查阶段，辩护律师可以通过以下方式梳理案件事实：

1.当事人陈述案件发生过程；

2.辩护律师结合涉案罪名设置提问，例如如何开发软件，软件都有哪些功能，开软软件时是否知道他人用于违法犯罪，是否认识使用人，收到多少报酬，被抓的人都是从事什么工作，软件是否也可适用于合法的商业用途等等情况；

3.了解侦查机关讯问情况以及当事人如何回答;

了解侦查机关的问话情况，可以分析出公安都掌握了哪些证据，以及侦查方向，是否可能会改变指控的罪名，便于开展辩护工作；

4.当事人是否签署确认涉案书证以及扣押清单等材料；

5.当事人辨认了哪些人员、物品、书证、电子数据等。

笔者想要阐述的是，律师通过了解上述问题，能及时的推断出技术人员是否存在敲诈勒索、诈骗、非法读取公民个人信息的主观故意。那么对于这种情况当事人在侦查机关讯问以及检察院审查批捕时的提审，应当重点向办案人员阐述如何与软件的使用者沟通，软件是否需要在用户授权的情况下才能获取用户信息，当事人是否是直接是实施犯罪的人员，是否对软件进行后期维护及优化等等，以证明该有无没有造成任何社会危害后果，当事人是否具有非法占有的主观故意。

当然，倘若当事人确实构成犯罪，律师可以从当事人在共同犯罪中的作用和地位、参与的时间、维护的功能、维护的频率、获利的情况等方面展开应当，以此论证技术人员参与犯罪情节的轻微程度。

另外，在会见中，除了涉及上述法律实体内容之外，辩护律师还应对当事人可能涉及程序方面内容以及享有的权利进行培训。

当事人在侦查阶段享有的权利是多方面的，如：对与本案无关的问题的讯问，有拒绝回答的权利；核对笔录的权利，讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者纠正；获得赔偿的权利 :犯罪嫌疑人的人身权利、财产权利因人民检察院及其工作人员违法行使职权受到侵犯的，有取得赔偿的权利；对检察人员或者他的近亲属和本案有利害关系的，检察人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的，犯罪嫌疑人有权要求其回避等等。

笔者需要强调的是，当事人在应对侦查机关、检察官提审时，应当客观的陈述自己直销的事实，与案件无关的事实以及对案件及事实才有猜测性、评论性的表述应当避免涉及，防止弄巧成拙。另外，在结束讯问的时候，当事人应当对笔录逐字逐句的核对，以确保是其真实意思表示，当陈述事实的与笔录记载的不一致时，应当及时提出修改。

技术人员开发软件大多涉及到网络犯罪，涉案人数较多，案情复杂，侦查机关都会进行多次讯问，辩护律师结合办案经验判断，及时与当事人会见以了解侦查机关侦查方向以及重点内容。

二、在会见基础上，与侦查机关沟通案情以及提交《不予呈捕法律意见书》

辩护律师介入案件后，应及时向侦查机关提交委托手续。除此之外，辩护律师应与侦查机关了解案情，例如抓捕人数，涉案金额，是否移送审查批捕，送审时间；以及沟通退赃，申请取保候审。

在会见以及沟通案情后，辩护律师应向侦查机关提交《不予呈捕法律意见书》。通过该文书向公安机关阐明辩护律师及当事人对案件不同观点，以便能促使侦查机关做出有利当事人的决定

在笔者办理的跨境裸聊，技术人员开发一款可读取他人通讯录的软件给他人使用，涉嫌敲诈勒索罪案，辩护人会见程序员某C，对某C提供了全面的法律咨询，再根据某C向辩护人陈述的事实。对案件事实进一步的梳理，确定了某C不构成敲诈勒索罪的辩护方案：“1、某C不具有非法占有他人财物的目的，难以形成认定某C构成敲诈勒索罪的证据锁链；2、某C没有实施以威胁或者要挟的方法勒索财物的行为；3、本案中，某C只是作为软件开发技术人员，其的工作只是负责软件开发，不符合敲诈勒索罪的构成要件；4、从主观方面看，由某C开发的软件，需要在用户授权的情况下才能获取用户信息，该信息也没有造成任何社会危害后果，无法推断出他具有非法占有的主观故意。”后根据以上辩护意见，向侦查机关提交了《不予呈捕法律意见书》，承办人采纳了笔者的辩护意见，对程序员某C不予呈捕，同时作出取保候审的决定，向某C送达《释放证明书》。

三、向检察机关提交《建议不予批捕法律意见书》以及约见承办检察官

侦查机关在初步侦查完后，会向检察院报捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。而检察机关对是否批准逮捕的决定对案件的走向就非常重要。

检察官逮捕的条件需要具备以下要件：1、证据要件：有证据证明有犯罪事实;2、刑罚要件：可能判处徒刑以上刑罚;3、社会危险性要件：采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的：反过来也可理解为不批准逮捕的要件，刑事案件未批捕后可能有两种结果，一种是立即释放，一种是继续侦查，在继续侦查的情形下还是有可能被移送检察院再次申请批捕或者审查起诉的。

然而，法律意见书根据不同的案情，不同的参与程度，意见书的内容自然是有所区别的，但是针对技术人员开发软件涉嫌网络犯罪的案件中，以技术人员是否明知他人将该软件用于违法犯罪做无罪及罪轻的辩护。

技术人员对违法犯罪的行为不明知，例如本文所举的案例，...本案的事件经过是，20xx年某C与某W（化名）在xxx公司上班，两人认识，双方联系甚少。20xx年x月份左右，某W找到某C，需要开发一款可读取通讯录信息的软件，同时还要具备可以上传产品，并没有说该款软件用于何处。由于这个技术市面上如微信、支付宝、QQ等社交软件有比较成熟的代码，只需要模仿写出源代码既可，同时，通过淘宝也可以购买到类似的源代码。

那么法律意见书就需要综合该事实，对技术人员某C在整个犯罪行为过程中某C没有违法犯罪的主观故意，提供软件不构成犯罪建议不予批捕。

同样，此时也可反过来理解，倘若技术人员对他人将其开发的软件用于违法犯罪主观上是明知的，那么法律意见书就需要从罪轻的角度重点阐述当当事人有利的情节，例如在共同犯罪的作用及地位（是否后期对软件进行维护、优化等等），从犯罪情节较轻建议不予批捕。

综上，以上两种法律文书，律师应当结合《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中关于当事人不符合逮捕社会危险性条件予以论述。

在提交文书之前/之后，律师可以通过约见承办检察官听取律师的意见，以引起重点关注，从而更充分的发挥法律文书的作用。

最后，取保候审是为后期做有利辩护的铺垫。而侦查阶段办案人员的警官时间紧、任务重、压力大，在37天的黄金救援期内每月过多的时间去细致的提取证据，一般是通过提审了解案情。这时候就需要辩护人及时介入、沟通，全面客观的陈述事实，这是辩护意见被采纳的关键。因为提供软件服务的技术人员涉嫌网络犯罪案一般都比较轻，若辩护律师高质量完成上述工作，为其争取不予逮捕可能性更大。

注：参考文献，广强律师事务所，何天云律师《如何为走私冻品案件货车司机争取37天不批捕？》