发回重审要重新找律师吗，民事诉讼证据规则第40条

第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

赵律师瞎扯《道德经》经典名句之十七：朴散则为器，圣人用之，则为官长，故大制不割。译文大致是：朴素本初的东西经制作而成器物，有道的人沿用真朴，则为百官之长，所以大的制作或完善的治理是不可分割的。赵律师感兴趣的是‘大制不割’，这还是老子一如既往的风格，拿制作作品为比喻，真正的大制作不分割或切割成碎片来制作的，而是遵循本体的状态雕琢，这真是有道理，很多艺术品如果从整料而成往往价高质优。其实对社会的治理和人的管束教育也是这样。不切割本体，以本真为主体利而不害即为大善。再次强调，我是瞎扯！

接着法条解读：这一条是申请重新鉴定的情形即后果。

重新鉴定在司法实践中是较为常见的现象。我们的司法活动核心就是追求事实真相，事实真相依赖于科学的司法鉴定，但是总会有种种原因可能影响司法鉴定的真实性与合法性，所以有必要对此补漏，同样的道理，从司法效率看，又不能把重新鉴定当儿戏，稍不如意就来一次，综合两方面本规定对重新鉴定的情形做了规定。

1、当事人申请重新鉴定的情形

（1）鉴定人不具备相应资格的；

这是合法性的前提，同时也是真实性的因素之一，通常无资质者鉴定能力也存在问题。我国对鉴定人的资格采取准入制度，其程序规范和前提条件包括职业资格、执业资格、禁止性规定等。这里面的具体规定很丰富，各位要丰富其知识体系的话可以继续阅读相关资料。如温习《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》等文件。赵律师认为关于鉴定资质也是律师质证和发表辩论意见的重点，可以对对方进行有效的打击，实践中资质问题也的确存在，如有的是过了资质期限，有的是超范围鉴定，有的可能存在某些禁止性规定的情形，律师需要有火眼金睛和相应的经验，必要时请教专门人员。

（2）鉴定程序严重违法

通常就是两方面的问题，一是鉴定人应当遵循回避的有规定而没有回避。《民事诉讼法》第四十四条：

“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”。也就是鉴定人的回避事由与审判人员是一样的。

程序严重违法的第二方面就是鉴定材料应当严格依照程序经过当事人质证和法院认证。本规定第三十四条就有明确的解读。大家记住的就是鉴定材料一定得经过当事人质证和法院认证即可。需要更为清楚的看前面三十四条的解读。

（3）鉴定意见明显依据不足

这个实际上是自然而然但又很难规定的一个点。依据明显不足当然科学性就不足，关键是何以判断的问题。一般来说，对一个鉴定意见依据是否充足的判断，有规定找规定，规定不足的法院自由裁量。对这个问题先看规定。《司法鉴定程序通则》第十五条：‘　具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：

（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；

（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；

（三）鉴定用途不合法或者违背社会公德的；

（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；

（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；

（六）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；

（七）其他不符合法律、法规、规章规定的情形。’

参考该条的块面对比判断，还是不够的法院裁量。

（4）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

这是兜底条款，立法技术而已。赵律师也列举不出其他情形，需要司法实践慢慢丰富。

2、重新鉴定的有关后果

存在第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。这个很好理解，因为是鉴定人的原因造成的重新鉴定，当然不能收取相关费用。

本条第三款说到了鉴定瑕疵的问题。鉴定瑕疵人民法院是不准许重新鉴定申请的，因为瑕疵不影响鉴定意见的基本功效，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。赵律师认为立法的处理是非常恰当，所以我经常劝告有些律师，不要拿着鸡毛当令箭，属于瑕疵部分，提出来通过相应方式校正即可，要配合法院有效率的完成司法活动。

最后一款，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。理所当然！但是，赵律要提醒各位，意见不能作为案件事实的依据，但是该鉴定意见中蕴含的证据因素仍然具有证据效用，该拿来作为其他证据使用的还是可以的，不要放过任何对我方有利的证据来源。

3、实践中需要注意的问题

这是理解与适用的摘录，赵律师认为有用的分享给大家。

（1）当事人对一审法院委托鉴定人所做的鉴定意见不服，根据上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？这个问题曾经有些争议，有人认为二审通常对事实不清的发挥重审，如果的确因为鉴定意见存在问题导致事实不清的，就得发回重审。但是赵律师告诉大家，二审是可以启动(重新)鉴定程序的，我去年的小产权遗产继承纠纷就是二审法院直接启动了鉴定程序而最终改判的。因此，对于该问题是二审法院先审查，首先看一审法院审查的情况，其次看有无可能通过补正、重新质证等方式能否纠正，再次看二审当事人提出的异议是理由充分。根据以上情况来确定是否发回重审或者重新鉴定，或者不接受二审当事人的异议。

（2）关于二审或者再审中申请鉴定的问题。

理解与适用是这样回应的：法官除了审查该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关以及该相关问题是否为必须鉴定才能做出判断等条件外，还需增加审查原审法院就相关专门性问题的查明予以充分关注，并对负有申请责任的举证一方当事人作过释明。如果当事人系程序上的原因造成鉴定不能，那就不必在二审和再审中启动鉴定程序，这是其举证权利的处分，不利法律后果自行承担。毕竟法院不是儿童游戏场所。如果系新证据可能导致重新鉴定的，对符合鉴定启动程序的应当准许。但是，举证属于逾期举证的，则按照《民事法》六十五条处理 ——‘当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。也就是，如果人民法院根据案情和当事人逾期举证的解释理由综合判断后，认为该证据予以采纳的，自然鉴定就不可能重新启动。如果采纳了，还是可以重新启动的，但是会对逾期举证者予以训诫或者罚款。

OK，本条解读完毕，我是赵启太律师，还是记不住我的名字的请加我微信，我罚你给红包！

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