作者：魏志强 李亚培

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引言

房地产开发中，如果规划要求中允许土地受让方建造商业综合体项目，而土地受让方不具备成熟的商业运营经验时，可能会寻求商业地产开发商进行合作，根据其需求和设计方案，对目标物业进行定制化的建造后，以商品房预售方式转让给商业地产方，此即“定建转让”模式。本文将围绕定建转让合作协议的核心条款分析如何把控商业地产方在该模式下的法律风险。

一、定建转让模式的交易结构

房地产项目收并购可分为股权收购、资产收购两种方式，二者在交割先决条件、对价支付、税费负担等方面都有所不同。在往期文章（《房地产合作开发之分地块合作开发模式的关注要点》）中，我们介绍了通过股权转让形式分地块合作开发的模式，而定建转让本质上属于资产收购模式。采取该种模式的交易背景为:有时基于某些特殊的交易限制，例如因项目公司获得当地政府的扶持资金，项目公司的股权被限制转让；或者，商业地产方并不愿意参股项目公司，以期达到对项目公司债权债务的隔离。

定建转让模式的交易结构图如下所示：

B公司的全资子公司项目公司为标的地块开发建设的法人主体，标的地块包括商业用地以及城镇住宅用地。A公司通过其在目标不动产所在地注册成立的商业管理公司，向项目公司支付收购对价用于购买目标不动产。项目公司根据收购方提供的设计方案进行定制建设，在目标不动产达到商品房预售条件时，以预售商品房的方式将目标不动产预售给收购方。

此种模式亦受到很多工业地产开发商的关注，由于标准化厂房越来越不能满足其生产经营的特殊要求，从而采取定建转让或定建租赁模式，在建设阶段提前介入。

二、定建转让合作协议的法律性质

在定建转让模式下，律师为收购方起草、修改的交易文件包括：定建转让合作协议、商品房预售合同、商管公司的设立文件等。定建转让合作协议签署时点为：标的地块仅取得土地使用权证、建设用地规划许可证，尚未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证与预售许可证之时。那么，定建转让合作协议的法律性质是否属于商品房买卖合同，其法律效力如何？

【案例一】

北京长安光大机电设备有限公司等与北京京鑫置业有限公司商品房预售合同纠纷一案中[1]，京鑫置业公司（甲方）与长安光大公司（乙方）签订了《预定制开发协议》，约定甲方按乙方的定制要求，以双方协议达成的标准进行定制开发，并在该办公楼达到商品房预售条件时预售给乙方。因京鑫置业公司迟迟没有办理开发及其他的销售手续，长安光大公司诉至法院要求确认《预定制开发协议》无效，要求京鑫置业公司返还购房意向金375万元并支付利息并且赔偿损失600万元。

对于《预定制开发协议》效力问题，法院认为，根据本案查明的事实，《预定制开发协议》包含了双方名称、房屋坐落、购买单价、交付条件、面积误差及处理方式、违约责任和争议解决方式等，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因出卖人未取得商品房预售许可证明，《预定制开发协议》应当认定无效。对于该协议的无效，双方均存在过错。首先，原告明知京鑫置业公司并未取得案涉房屋的预售许可证明，仍以所谓定制开发的名义签订相应的协议，其签约动机并非绝对善意；其次，京鑫置业公司并非刻意隐瞒其并未取得预售许可证明，双方也没有约定京鑫置业公司取得预售许可证明的时限。法院支持了原告要求返还购房款和利息的诉请，但对于其损失数额，因双方签订的预定协议并不影响原告购买其他项目，原告已支付的购房款为约定购房款总额的十分之一左右，并未给其购买其他项目造成重大经济困难，法院最终仅酌定100万元的损失。

【案例二】

河北异业汇贸易集团有限公司与石家庄中迪房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案中[2]，因被告石家庄中迪房地产开发有限公司未按照《定制开发协议》约定的时限获得预售许可证，原告河北异业汇贸易集团有限公司诉至法院要求被告依约赔偿违约金，法院认为原、被告之间并非单纯的商品房买卖关系，而是包含了对案涉房产的承揽、包销和买卖等意思表示的约定，系综合性的一种合同关系。双方明确约定，该定制开发协议为预约合同，且双方亦未在协议中约定所购房屋的具体房屋楼号、面积、违约责任等实质要件，故双方所订上述协议以及对预售许可证的取得进行的补充约定，系以完成将来的房屋买卖等约定内容为前提，被告未按照约定的期限取得预售许可证，因此法院支持了原告依约要求赔偿违约金的诉请。

从上述案例可以看出，定建转让合作协议的法律性质需结合协议约定的具体内容、双方的权利义务关系来判断，前述为法院判断其法律性质的主要依据。笔者建议在定建转让合作协议中明确约定该合同系预约合同，条款设置上避免与商品房买卖合同相混同。必须提醒交易方注意的是，一旦定建转让协议被法院认定为是商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二条[3]，转让方未能取得预售许可证时，定建转让合作协议存在被法院认定为无效的风险。在此种情况下，守约方诉至法院后，无法援引合同中约定的违约条款主张损失。

三、收购方在定建转让模式下的法律风险

工程项目管理有三大目标控制的概念，即成本控制、进度控制、质量控制，为了达成客户交易诉求的实现，本文中笔者也尝试从“三控制”的思路简要分析收购方在定建转让模式下的法律风险及定建转让合作协议中应重点关注的核心条款：

（一）收购方交易目的落空的风险

收购方在整个交易框架下的核心诉求系占有目标不动产用于商业运营，并办理产权登记。首先，项目公司可能存在挪用收购价款未用于目标不动产的开发建设的违约行为，因其与第三人纠纷导致目标不动产被查封，收购方存在不能排除建设工程价款优先受偿权人对目标不动产强制执行的风险，上述情况均将导致收购方交易目的的落空。

另外，在协议起草阶段，应考虑到未来因政策限制导致目标不动产完工后无法办理产权转移登记的风险。建议在协议中约定项目公司将未能转让的部分以租赁的形式，使得收购方取得未能转让部分的承租权，项目公司有配合签署租赁合同的义务。同理，如果土地出让合同对标的地块有自持的特殊要求，应确保收购方以租赁方式取得自持部分的使用权和经营权。当导致目标不动产无法办理产权转移登记的原因消灭后，应及时办理相关手续，此时支付的收购对价数额需扣除前期已付累计租金数额。

根据目标不动产是商业地产的特点，考虑到后续的商业运营，建议收购方将配套停车场已具备对外经营条件作为目标不动产交付的前提条件之一，同时确保收购方有权以一定的租赁价格对停车场进行租赁经营。

（二）收购对价的计算与支付安排

收购对价的计算通常采取类似于建设工程合同中的固定单价计价模式，按建筑面积计价，每平方米的单价包括土地成本、建安成本、室内装修成本，材料设备价格上涨的风险由转让方承担，最终根据不动产权证证载面积对收购对价进行核算。由于不动产权证证载面积可能与定建转让合作协议暂定建筑面积存在误差，在协议中应约定面积发生误差的处理方式，以避免双方因面积误差部分对应的差价支付和产权产生争议。

在收购对价的支付节点安排上，在目标不动产取得预售许可证之前，定建转让协议存在被认定无效的法律风险，为了增强对收购对价支付后的管控，除了可以采取常规的共管账户形式，也可以要求项目公司提供担保物、保证人作为增信措施。只有在取得预售许可证并签订正式的《商品房买卖合同》之后，收购对价的性质才转换为预售购房款。

除了就资产转让应支付的收购对价，为了避免后续商管公司与项目公司因物业服务费用产生争议，建议双方就商管公司有权自行聘请物业公司提供物业服务的范围提前作出约定，要求转让方委托的物业公司对于该范围以外的公共区域以及并非商管公司独用的设备设施维护，相应费用由转让方承担。

（三）转让方不能按时交付目标不动产的风险

在目标不动产开发过程中，收购方商管公司的招商工作也在紧锣密鼓得同步进行中，如果转让方不能按时交付目标不动产，对后续收购方的经营会产生严重影响。协议中可约定，除了收购方原因，例如收购方可能会对前期设计方案进行变更，导致后续施工节点的顺延以及建设成本的变动，其余情况下均不允许工期延误。在时间进度表应约定目标不动产取得预售许可证明的时限以及收购方因迟延交付享有的合同解除权。由于目标不动产系定制建设，投资额较大，合同中以及法院审理时对于当事人是否享有解除权都会采取严格限制。

（四）目标不动产质量不符合定制标准的风险

目标不动产开发建设过程中，收购方通常仅享有对工程质量和进度的知情权与监督权，参加工作例会或委派专人常驻施工现场。双方一般会约定以交付之日作为目标不动产风险转移的时点，交付时转让方除了需要提供相应的竣工验收文件（包括消防验收、环评验收），还需要达到定建转让合作协议中约定的交付标准，建议收购方在协议中约定交付条件产生争议时的处理方式，例如指定鉴定机构，以及低于交付标准时，要求转让方完成缺陷修复工作的时限，否则有权拒收目标不动产。

另外，建议在收购价款中需预留部分作为质量保证金，参考建设工程合同的相关条款，对质量保修期内转让方应履行的质量保修义务进行约定。

结语

从前述定建转让协议法律性质及核心条款的分析，可以看出定建转让模式的复杂程度。如何将客户的交易目的落实进交易文件，维护客户利益的同时，控制整个交易流程中可能存在的法律风险，系为房地产开发提供法律服务过程中非常有挑战性的工作。

[注]

[1] 参考自 (2021)京0112民初30737号民事判决书。

[2] 参考自 (2019)冀0104民初3961号民事判决书。

[3]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

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房地产资产收购之定建转让模式的法律风险