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文：汪进京 北京市两高律师事务所实习律师

【要旨摘要】

1. 以非法占有为目的的擅自发行股票募集资金构成集资诈骗罪。

2. 募集资金未用于实体经营而是挥霍的应认定具有非法占有目的。

【详解】

1.以非法占有为目的的擅自发行股票募集资金构成集资诈骗罪。

行为人以非法占有为目的，未经国家主管部门批准擅自向社会发行公司股票，非法募集资金数额较大的，符合集资诈骗的构成要件，构成集资诈骗罪。

主题词：集资诈骗 虚构事实 募集资金 数额特别巨大 非法占有

案情简介：2007年6月起，陈文安将其注册成立的厦门奥星生物有限公司（以下简称奥星公司）进行包装后宣称可以到美国上市，然后借机对外进行融资。该公司没有厂房和生产基地，没有自身生产的产品，没有专利技术，没有科研团队，没有下属公司，也不属于高新技术公司，公司2003年度至2007年度的应纳税额均为零。2007年12月4日，公司名称变更为厦门奥星生物科技有限公司（以下简称奥星科技公司）。陈文安化名陈俞安租用网络空间，建立了奥星科技公司网站，在网站上发布了大量关于奥星科技公司产品、规模、实力以及将赴美国纳斯达克上市等虚假消息。为骗取投资者的信任，陈文安雇佣他人代垫注册资本金并办理相关工商登记手续，将注册资本虚增至5000万元。同案犯杨延军，化名杨长霖，担任奥星科技公司副总经理，主要负责奥星科技公司股权信托受益权转让业务的相关事宜。杨延军独自或指使公司员工与多家中介机构联系，具体落实集资事宜。

公诉机关以陈文安、杨延军犯集资诈骗罪提起公诉。陈文安辩称：其一直想让公司去美国上市，根本没有以非法占有为目的，没有诈骗的目的，况且公司只收回40多万元，款项都用于公司的投资，其行为构成擅自发行股票罪。其辩护人辩称：本案单位实质是非法发行股票，构成擅自发行股票罪，而且是单位犯罪。杨延军辩称：其不认同指控的罪名，指控的犯罪事实有部分不属实；其不是来骗钱的，不是结伙诈骗，而仅是一名打工者；其没有参与瓜分款项，没有拿股东的投资款。其辩护人辩称：杨延军不构成集资诈骗罪，其行为不具备该罪的主观要件，不具有非法占有集资款的目的。

裁判结果：一审法院判决：陈文安犯集资诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币30万元；杨延军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑11年6个月，并处罚金人民币25万元。

二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

裁判理由：擅自发行股票罪的行为人主观上是以非法募集经营资金为目的，而集资诈骗罪的行为人主观上是以非法占有为目的。两者的重要区别在于行为人是否具有非法占有的目的。本案中，二被告人均使用化名对外联系，私刻印章与投资者签订协议书，多次虚增公司注册资金，而且发布大量的虚假信息。开始募集资金时奥星科技公司也不具有偿还能力或者盈利能力，二人根本没有落实其对外宣称的生产经营项目，投资款也没有被用于约定的用途，相反二人收到投资款后立即全部转走并予瓜分，非法随意处分。通过对二人的主体身份、履约能力、履约行为、对非法筹集资金的处置的综合分析，可以充分认定二人具有非法占有目的。二人以非法占有为目的，打着公司的旗号进行非法集资活动，其实施的行为不符合擅自发行股票罪的犯罪构成要件，而且不属于单位犯罪的范畴。

案例来源:最高人民法院《人民司法﹒案例》2011年第4期（总第615期），案号：福建省厦门市中级人民法院（2009）厦刑终字第238号。

2.募集资金未用于实体经营而是挥霍的应认定具有非法占有目的。

行为人以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众非法募集资金，骗取集资款的行为，构成集资诈骗罪。在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当坚持主客观相统一的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因，若行为人没有进行实体经营或实体经营的比例极小，根本无法通过正常经营偿还前期非法集资的本金及约定利息将募集的款项隐匿、挥霍的，应当认定行为人具有非法占有的目的。

主题词：集资诈骗 集资款 研制产品 非法募集 个人挥霍 非法占有

案情简介：2001年至2004年年间，许官成伙同他人先后成立北京墨龙公司、北京冠成公司、南京冠成公司。许官成任北京冠成公司、南京冠成公司法定代表人，负责全面工作；许冠卿任南京冠成公司总经理，代表公司与被害人签订合同；马茹梅人北京冠成财务总监，具体管理各地上缴的集资款，并按照许官成指示划拨兑付款及各项费用支出。2004年1月至2005年3月间，三被告人在明知无法归还本息的情况下，以高额回报为诱饵，虚构集资用途非法集资， 向不特定公众宣传集资款用于研究、研制产品，骗取829人投资款合计人民币33278700元。事实上，许官成虽与相关单位开展过一些有关开发、研制的合作，但投入的资金量占其募集资金的比例非常小。骗取的巨额款项均打入三人个人账户，由三人占有、支配，除用于支付客户投资款和约定利息外，还用于个人生活消费、以个人名义购置房产、汽车等。

裁判结果：一审法院判决：许官成犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；许冠卿犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；马茹梅犯集资诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金50万元。

裁判理由：在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当坚持主客观相统一的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应当根据案件具体情况全面分析。本案中，三被告人骗取巨额集资款后，款项均打入个人账户，由三人占有支配，并未将资金用于合同约定用途，为养殖、开发研制、销售产品只投入极少资金，收到的后期投资款部分用于兑现前期投资款的本金及约定的高额利息，其余部分，除了用于涉案公司的运作开支外，许官成、马茹梅还以个人名义购置房产、汽车。许官成称涉案公司无力兑现一部分客户的前期投资款本金以及约定的利息，给客户带来损失是因为经营方式有问题，事实上，三人进行实体经营的比例极小，根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息，甚至还将募集的款项进行挥霍，应当认定其主观上具有非法占有的目的。

案例来源：《最高人民法院公报》2009年第10期（总第156期）

【相关链接】

1.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

2.《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》

3.《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》

4.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日，节录）

第四十九条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下来情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；

（二）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。

《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日，节录）

三、根据《决定》第八条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，构成集资诈骗罪。

“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。

“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。

行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：

（1）携带集资款逃跑的；

（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；

（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。

九、对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

十二、本解释中使用的货币数额是指人民币的数额。审理具体案件涉及外币的，应当依照案发当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币。

十三、本解释所称“以上”包括本数在内。

《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（2004年11月15日）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

近年来，一些地方集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪活动十分猖獗，大案要案接连发生，严重扰乱金融市场秩序，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。为了切实维护国家金融市场秩序和社会政治稳定，现就人民法院充分发挥审判职能作用，依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的有关问题通知如下：

一、充分认识集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪的严重社会危害性，切实加强对这类犯罪案件的审判工作。当前，各种形式的非法集资犯罪活动，手段更加狡黠，欺骗性更强，导致大量人民群众上当受骗。不少集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件，涉案金额特别巨大，受害人员范围广，给公民和法人以及其他组织造成巨额财产损失，严重破坏金融市场秩序，由此导致的群体性事件屡有发生，严重影响社会政治稳定。各级人民法院一定要从贯彻“三个代表”重要思想，树立和落实科学发展观，落实“司法为民”要求的高度，进一步提高对集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件审判工作重要性的认识，全面发挥人民法院刑事审判职能作用，为有效遏制集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动，规范金融市场秩序提供有力司法保障。

二、坚决贯彻依法严惩集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪的方针，加大对集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪的打击力度。金融犯罪一直是我国整顿和规范市场经济秩序工作的打击重点，集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件，是金融犯罪刑事审判工作的重中之重。集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪发案较多的地区，人民法院要积极配合有关部门，开展严厉打击这类犯罪的专项行动，切实维护金融市场秩序和社会政治稳定。对集资诈骗和非法吸收公众存款的犯罪活动，一定要贯彻依法严惩的方针，保持对犯罪的高压态势，以有效震慑不法分子，保护人民群众利益。一旦案件起诉后，即应尽快开庭，及时审结。对集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，罪行极其严重的犯罪分子，依法应该判处死刑的，要坚决判处死刑，决不手软。在对犯罪分子判处主刑的同时，要依法适用财产刑，并加大赃款赃物的追缴力度，不让犯罪分子在经济上获取非法利益。对集资诈骗和非法吸收公众存款共同犯罪案件中的主犯，一定要依法从严惩处。

三、坚持审判工作法律效果和社会效果有机统一，积极参与金融市场经济秩序的综合治理。各级人民法院在审判集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件工作中，要把依法审判与法制宣传有机结合起来。注意通过依法公开宣判、新闻媒体宣传等各种行之有效的形式，揭露犯罪骗局，教育广大群众，提高公民防骗意识。要妥善处理涉及众多被害人的犯罪案件，注意追缴犯罪分子的违法所得，及时将被骗的集资款返还被害人，配合地方党委和政府做好案件的善后工作，尽量将犯罪造成的不良后果降到最低限度，确保社会稳定。对办案过程中发现有关部门和单位在资金管理制度和环节上存在的漏洞和隐患，要及时提出司法建议，以做到防患于未然。

四、深入调查研究，及时解决审判这类案件中的疑难问题。各高级人民法院对于近期受理的集资诈骗和非法吸收公众存款大要案的审理情况，要及时报告我院。审理集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件政策性强，涉及法律适用问题疑难，各高级人民法院对在审判工作中遇到的新情况、新问题，要认真研究，提出意见，加强指导，及时报告我院。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日起施行）

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。