找律师 保密协议，用人单位未与劳动者约定保密条款的

一、用人单位与劳动者在《保密协议》中约定违约金条款的效力

（一）无效说

用人单位与劳动者除了订立书面劳动合同外，对于负有保密义务的高级管理人员、技术人员或者其他人员，双方还会签订《保密协议》。《保密协议》的主要内容除了约定保密范围、保密措施外，一般有约定高额的违约金，即员工违反保密义务需向用人单位支付违约金。

对于《保密协议》中约定的违约金，是否符合法律规定，是否有效呢？

《劳动合同法》第25条规定，除了本法第22条、第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第22条规定的系用人单位对劳动者进行了专业技术培训的，对服务期可以约定违约金。该条款与《保密协议》无关，本文不予讨论。

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

根据上述条款，用人单位可以与劳动者在《劳动合同》中或者《保密协议》中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，包括保密范围、保密措施等。

由于《劳动合同法》第23条没有明确规定在《保密协议》中可以约定违约金，根据《劳动合同法》第25条的规定，因此用人单位与劳动者在《保密协议》中不得违约定违约金，或者说约定的违约金条款无效。只有劳动者违反竞业限制情形时，才能约定违约金。

笔者登录“裁判文书网”进行检索，广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初391号民事判决持该观点，广州市中级人民法院（2022）粤01民终7839号二审判决维持了一审判决。

（二）有效说

有学者提出了不同的观点，深圳市南山区人民法院审判员刘丽梅认为，《劳动合同法》并未禁止用人单位与劳动者约定违反保密义务的，劳动者需要承担支付违约金的责任。《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者支付违约金，而从《劳动合同法》第23条第1款的规定来看，并未将劳动者违反保密义务的情形排除在外。因此《劳动合同法》实际上并未禁止约定劳动者违反保密义务由劳动者向用人单位支付违约金，双方就此约定违约金的，如不存在其他无效事由，应当认定为有效。

深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初25205号民事判决持上述观点，深圳市中级人民法院（2020）粤03民终5301号二审判决维持了一审判决。该案件并被入选《深圳法院劳动争议审判白皮书（2005-2020）》12个劳动争议典型案例。

（三）独立于劳动关系说

有学者认为，用人单位与劳动者签订的保密协议具有相对独立性，并不严格依附于劳动关系，是否受《劳动合同法》的调整，在司法实践中存在巨大争议。因此，可以认为，双方签订的《保密协议》系平等民事主体之间就技术保密事项签订的合同，应受《民法典·合同编》之调整。

因此，用人单位与劳动者在《保密协议》中约定的违约金，如果没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

（四）笔者观点

笔者持“无效说”的观点，实践中，用人单位与劳动者在《保密协议》中约定违约金，一般是劳动者入职时，用人单位利用强势地位与劳动者签署的，如果劳动者不签署有高额违约金的《保密协议》，则无法顺利入职。因此，《保密协议》中约定劳动者需要支付违约金情形无效，是对劳动者的一种保护。

《劳动合同法》第25条明确排除了除第22条、23条情形下的要求劳动者承担违约责任的任何情形。因此，在《劳动合同法》对相关条款修改前，除违约金约定符合22条、23条之情形外，其他任何约定违约金的情形均违反了《劳动合同法》第25条强制性规定，是无效的。

因为双方存在劳动关系，《保密协议》签订的前提条件是双方建立了劳动关系，因此《保密协议》从属于劳动关系，并非系平等民事主体之间的争议。对于《保密协议》可以独立于劳动关系的观点，笔者持保留意见。

《保密协议》不能要求员工承担违约责任，并不是员工违反保密条款后不需要承担任何责任。《保密协议》可以约定，如果员工违反保密条款，给用人单位造成的损失应当承担赔偿责任。双方可以在《保密协议》中明确约定损失的计算方法，便于劳动者违反保密协议时，用人单位计算具体损失金额，也有利于仲裁机构和人民法院支持该计算方式。

二、争议的解决途径

（一）劳动争议仲裁前置说

因为《保密协议》签订的前提条件系双方存在劳动关系，故因《保密协议》产生的争议，属于劳动争议的范畴。根据《劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，用人单位与劳动者因《保密协议》产生的争议，必须先申请劳动争议仲裁，而不能直接向人民法院提起诉讼，即劳动争议仲裁前置。

（二）直接诉讼说

实践中，非常之多的《保密协议》约定的争议解决方式为向用人单位所在地人民法院提起诉讼，并非向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，双方就履行《保密协议》产生争议时，自然会依据约定的争议解决方式向人民法院提起诉讼。

另外，持该观点的人一般认为，《保密协议》可以独立于劳动关系，系平等民事主体之间产生的争议。

（三）笔者观点

笔者支持劳动争议仲裁前置说。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九条规定：“劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究劳动者违约责任的，应作为劳动争议处理”。

另一种情形为，用人单位与劳动者就违反《保密协议》达成明确的赔偿金额，后因款项的支付发生纠纷，用人单位以债务纠纷向人民法院起诉的，可按照普通民事纠纷受理。

但是，如果用人单位跳出劳动关系的范畴，不使用《保密协议》作为合同纠纷或劳动争议纠纷处理，用人单位以劳动者泄露商业秘密要求其承担侵权责任的，可以直接向人民法院提起侵权纠纷之诉。

伍卫军律师，广东君言律师事务所合伙人，深圳市龙华区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员。主要业务领域：公司、股权、商事、劳动争议纠纷的诉讼与仲裁，担任多家企业、事业单位的常年法律顾问。