刑事案件找律师合同书都是怎么写，刑民交叉案件的司法处理方式—以合同纠纷与合同诈骗犯罪为例

所谓“先刑后民”，是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民商事纠纷案件一般中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。

一、刑民交叉案件的司法处理

　　（一）“先刑后民”是一项司法原则么？

　　所谓“先刑后民”，是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民商事纠纷案件一般中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。

　　坚持“先刑后民”者，多认为“先刑后民”是一项司法原则或基本原则，甚至可以适用于一切案件。如储户因信用卡密码泄露导致存款被冒领而起诉银行时，有些法院便以“先刑后民”为由不予受理；当交通肇事者伤人后逃逸，被害人将车主或雇主诉至法院时，部分法院不予受理的理由同样是“先刑后民”。“先刑后民”适用的范围如此之广，对案件审理的影响如此之大，可是，除了部分司法解释提及外，并没有哪一条法律明确将之作为一项司法指导原则。笔者认为，在我们讨论“先刑后民”是不是一项司法原则之前，有必要先回顾这一提法产生的历史背景，梳理相关的规范性法律文件，从而明确其含义，定位其功能，权衡其利弊。

　　1.与刑民交叉案件审理相关的规范性文件

　　改革开放以来，就民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的法律适用问题，最高人民法院已单独发布或会同有关司法机关发布了若干个规范性文件。这些规范性文件在处理刑民交叉问题时，所持态度亦有不同。梳理这些文件，有助于厘清“先刑后民”这一提法出台的前因后果。

　　第一个规范性文件，是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8 月19日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。该通知规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》，重申了人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，必须追究刑事责任，不能只当作经济纠纷案件来处理，放纵犯罪分子。

　　上述通知明确规定，在审理经济纠纷案件时，如发现有经济犯罪，应当将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关，但是，文件并未明确该将经济纠纷移送还是继续审理。按照现在的理解，这并不是问题，纠纷与犯罪当然可以分开审理，并非一律移送。但在当时，公、检、法机关对上述问题互有争议。法院有时将纠纷一并移送，公安、检察机关又不予接受，推诿现象时有发生。进入90年代以后，情况就发生了相反变化，公安、检察部门经常想尽办法“争夺”案件，某些法院也发明了“上门收案”的做法。应当说，由互相推诿发展到争案件，与经济利益驱动、地方保护主义和部门保护主义的影响是分不开的。

　　第二个规范性文件，是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年3 月11日联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。该通知第三条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案件经审理后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。”上述规定首先强调了当经济纠纷与经济犯罪发生交叉时，一般（实际上可以理解为“基本上”或者“原则上”）应当将经济犯罪与经济纠纷全案移送，这明显体现了“重刑轻民”的思想，总体也体现了“先刑后民”的思路。但是，对于什么是“必须分案处理”，通知没有给出具体判断标准。

　　第三个规范性文件是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，其第三条第二款也规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”第九条补充规定：“在存单纠纷案件的审理中，有关当事人如有违法行为，依法应给予民事制裁的，人民法院可依法对有关当事人实施民事制裁。案件审理中发现的犯罪线索，人民法院应及时书面告知公安或检查机关，并将有关材料及时移送公安或检察机关。”与前述适用于一般经济纠纷案件的法律文件不同，该份文件是专门针对存单纠纷案件规定的，但其中所包含的司法理念意义重大，文件对“先刑后民”的适用作出了限定，即“确须待刑事案件结案后才能审理的”，从而纠正了以往明显的“重刑轻民”倾向。这一规定实际上要求法院在审理刑民交叉的存单纠纷案件时，部分案件应实行“先刑后民”原则，中止审理，并移交侦查机关；部分案件则应实行“刑民并行”原则。

　　第四个规范性文件是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），该规定是在总结原有法律规范基础上，对刑民交叉问题作出的迄今为止最为全面的规定，并正式提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。

　　《若干规定》针对的，主要是人民法院之间，以及人民法院与公安、检察机关之间在处理经济犯罪嫌疑案件与经济纠纷案件过程中的常见认识分歧，具体包括：（1）定性方面。对同一事实，有的认为是利用签订经济合同进行诈骗，已涉嫌犯罪，应按经济犯罪案件处理；有的则认为属签订或履行经济合同中的欺诈行为，应按经济纠纷案件处理。（2）案件审理方面。对经济纠纷和经济犯罪交叉案件，有的认为依法应当分开审理，有的则认为应当先刑事后民事，即待刑事案件审结后，再审理经济纠纷案件；（3）诉讼程序方面。对于应当依民事诉讼程序另案处理的，有的认为应当通过刑事附带民事诉讼程序解决；（4）涉案财产方面。有的认为应当通过处理经济纠纷案件返还财产；有的则认为是赃物，应设法予以追缴。

　　为解决审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑案件民事责任的承担以及诉讼程序等问题，《若干规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”此条规定正确区分了民事与刑事两个不同的法律关系，解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷与经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷予以移送的问题。

　　此外，《若干规定》第十条强调：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”可以说，《若干规定》第十至十二条部分内容明确体现了“先刑后民”的处理方式，但同时也赋予了法院主动审查权，以根据案件具体情况进行处理。

　　2.规范性文件的缺憾与矛盾

　　随着经济的发展，前述一系列规范性法律文件在司法实践中也产生了一些问题，具体包括如下几个方面：

　　（1）称谓不合时宜，限制了司法解释的适用范围。从某种程度上讲，无论“经济纠纷”还是“经济犯罪”，两种提法都已不符合司法现实的需要。自从2000年底建立大民事审判格局以后，经济纠纷案件已更名为民商事纠纷案件，经济审判也更名为民商事审判。“经济纠纷”这一带有时代性和阶段性的称谓已被“民商事纠纷”取代。至于“经济犯罪”这一概念，在“民刑交叉”案件中更是具有局限性与非科学性。从审判实践来看，“经济犯罪”一般仅指《刑法》分则第三章规定的破坏社会主义经济秩序犯罪，第八章规定的贪污贿赂罪和第五章规定的诸如职务侵占罪等，范围过于狭窄。因此，“民刑交叉”中的“刑”，应当包括一切刑事犯罪，而不仅仅是经济犯罪，把经济纠纷与经济犯罪交叉的称谓变更为民商事纠纷与刑事犯罪交叉，要更准确、严谨，适用面也更为广泛。

　　（2）部分条文相互矛盾，导致操作不统一。《若干规定》第一条从原则上规定了纠纷与犯罪应分开审理。第十条也强调，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安、检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。但其第十一条又规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。由于“不同法律事实”、“同一法律关系”难以界定，许多法院在处理刑民交叉案件时，都简单适用《若干规定》第十一条，裁定驳回起诉，并全案移送公安、检察机关，损害了当事人的合法权益。因此，不少学者建议将第十一条“裁定驳回起诉”的内容删去，或者对其进行改造，强调由法院移交犯罪线索，实体部分视情形继续审理或中止审理。

　　（3）界定不清，导致不同法院做法不一。除了术语称谓带来的认识混乱外，各地法院在适用“先刑后民”时，标准不统一，导致不同法院，甚至同一法院不同审判组织间，对同一类型案件的处理方式却大相迥异。在结案方式上，也存在多种类型，主要有驳回起诉、不予受理、终结诉讼、移送侦查机关等，其依据分别来自《民事诉讼法》及《若干规定》。在法律文书方面，认识的不同，导致文书的体例、格式并不统一，具体包括：①是否查明事实不统一。有的是在详述事实、原因的基础上作出裁决，有的则以“涉嫌刑事犯罪”一笔带过；②主文表述不统一。因结案方式不一，造成多种主文表述方式，主要有“驳回起诉”、“终结诉讼”、“移送公安”、“驳回起诉＋移送公安”、“终结诉讼＋移送公安”等类型。此外，在是否应“先刑后民”的问题上，法院与侦查机关时有分歧，影响了移送效率。有时法院认为要“先刑后民”，但是侦查机关却认为不应立案，由于两家机关互不隶属，甚至可能不在同一地区，无法由上级部门协调，这就可能造成各自为政的局面。

　　（4）部分规定已被其他司法解释架空或否定。《若干规定》第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”该条实际上赋予了受害人以选择权：或者提起刑事附带民事诉讼，或者待刑事处理以后单独进行民事诉讼。然而，根据最高人民法院2000年12月发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼，司法解释明确将合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪或财产犯罪行为给受害人造成经济损失的情形，排除在刑事附带民事诉讼的范围之外。根据后法优于前法的原理，人民法院应当执行《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或者责令退赔之后，另行提起民事诉讼。犯罪人非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院才可以受理。这就使得《若干规定》第八条形同虚设。

　　3.“先刑后民”并非一项司法原则

　　部分司法机关在对上述规范性文件进行片面解读后，从中归纳出所谓“先刑后民”原则，并将之视为一项司法原则适用于各个司法领域，由此产生的一系列问题，导致“先刑后民”在理论界、实务界都饱受诟病，许多学者、法官对之都持反对态度。如陈兴良教授即提出“先刑后民”作为一项“司法原则”，存在如下弊病：

　　（1）“先刑后民”体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符。在司法实践中，出现刑事、民事竞合，是刑事优先还是民事优先？当事人应当享有程序上的选择权，这是私权。在司法实践中，当出现刑、民竞合时，应坚持私权优先的原则，刑事优先的原则剥夺了当事人的选择权。在审判实践中，刑、民介入不同。刑事介入较深，民事介入较浅。确定“先刑”的背景是要打击经济犯罪，但当事人权利受到侵害时，法律的根本目的是要保护当事人合法权利。并且实践中：经济犯罪的罪与非罪界限有时难以划清，因此应尊重当事人的选择权（如知识产权案，商业秘密案等），作为公权力要尊重私权利，“先刑后民”原则体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代司法理念。

　　（2）“先刑后民”的前提在于刑民能够区分，在这种情况下，法律事实清楚，犯罪事实清楚，“先刑”没有问题，如果刑民难以区分，则“先刑后民”不具有可行性。因为当刑民混同，难以分清责任时，一味强调“先刑后民”没有依据。同时，在刑民难以区分的情况下，“先刑后民”存在以下弊端：①为地方保护主义大开方便之门；②为司法机关干预经济纠纷提供了理由；③为某些人恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现个人不正当利益。

　　（3）“先刑后民”容易侵犯当事人权利。在审判实践中，承担刑事责任，一定承担民事责任；而承担民事责任，不一定承担刑事责任。“先刑后民”导致动不动抓人，会出现司法腐败，对保护当事人不公。因此，“先刑后民”不利于保护被害人的权利，为逃避承担民事责任提供了理由。

　　需要指出的是，在应然层面，有不少人在论及“先刑后民”这一做法时，往往将其表述为一项司法原则。其实，即使在实然层面上，“先刑后民”也不是一项司法原则。所谓司法原则，应当是在某项法律制度或某类司法活动中贯穿始终、具有普遍意义的准则，而“先刑后民”并不能达到这样的普适性标准。从立法层面上看，如果是一项司法原则，其应当具有较高的法律渊源，比如《民事诉讼法》所规定的“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。而现行法律规范内并没有关于“先刑后民”的明确规定，而在相关司法解释中，“先刑后民”也只是协调刑民交叉案件的方法之一，并未被赋予一般原则的地位。在刑民交叉情况下，还有“刑民并行”和“先民后刑”的处理方式，三者平行列于同一位阶。因此，与其说相关司法解释强调的是“先刑后民”，倒不如说强调的是对刑民交叉案件应视个案具体情况予以分别处理。因此，“先刑后民”作为刑民交叉案件的一种司法处理方式，是在长期司法实践中约定俗成的一种法律称谓，而不宜作为一项司法原则加以强调。目前，许多理论与实务界人士都承认，“先刑后民”在我们国家并非法律原则。作为一种处理刑民交叉的司法方式，它在提高效率、节约成本方面有优势，但有时也会阻断或者阻挠民事权利司法救济的正当渠道，不利于对受害人民事权利的保护，延后或阻碍民事诉讼的进行。目前，最高人民法院正在起草涉及民刑交叉案件处理的新的司法解释，以解决实践中出现的一系列问题。

　　（二）如何认定刑民交叉案件中的“不同法律事实”与“同一法律事实”？

　　法律事实，是指由法律规定的，能够产生一定法律后果的客观情况。不同法律事实，引起不同法律关系产生、变更与消灭的法律后果。司法实践中，因不同法律引起民商事纠纷与刑事犯罪嫌疑交叉案件的情况比较复杂，也是人民法院之间，人民法院与公安机关、检察机关之间容易发生争议的问题。对于此类问题的处理，由于认识上的分歧，做法也不统一。有的追缴了赃款、赃物，追究了个人的刑事责任，就不再以民商事纠纷案件处理；有的追究个人刑事责任后，又以民商事纠纷案件让单位承担责任。为解决上述分歧，《若干规定》第一条指出：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”下面结合司法解释，对相关术语的含义加以阐释：

　　1.《若干规定》中的“不同法律事实”

　　尽管不少学者从不同角度对该条进行了深入解读，但从最高人民法院对《若干规定》条文的解读可以看出，《若干规定》的第一条，主要针对的是个人涉嫌犯罪，单位应否承担民事责任的问题，要求区分的“不同的法律事实”，也主要是指以单位名义发生的民事法律事实和个人犯罪的刑事法律事实。并认为在个人以单位名义签订合同，骗取他人财物的情况下，可以考虑将经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件分开审理。因此，《若干规定》第三条至第六条也对单位民事责任的承担规定了两种情况：一种是单位因合同之债产生的民事责任（第三条）；一种是个人涉嫌犯罪，单位因过错行为产生的民事责任（第四至六条），并视不同情形，区分了单位应负民事责任与不负民事责任两种情况。

　　那么，什么情形又属“同一法律事实”呢？这一点，主要体现在《若干规定》第二条中：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。”根据《刑法》第二百三十一条关于单位犯罪的条款，在单位构成合同诈骗犯罪主体的情况下，单位利用合同从事诈骗活动，既涉及民商事纠纷又牵涉刑事犯罪，应当认定为同一法律事实。这类情况一般应按刑事犯罪处理，不能再视为民商事纠纷。此外，人民法院在审理民商事纠纷过程中，发现所谓的“单位”是犯罪嫌疑人为进行违法犯罪活动而设立，或者相关公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，犯罪行为实施完毕后，有关“单位”已注销或“名存实亡”的，一般也可以按刑事犯罪处理。类似情形还包括个人实施的诈骗行为，当事人先以涉嫌民事欺诈起诉的，民事审判部门发现其实质上是诈骗犯罪而非单纯的民事欺诈时，也可以驳回起诉，将案件移送公安机关。因为此时如果继续审理，有可能导致民事判决与随后的刑事判决相冲突，造成民事确认合同有效成立，刑事却认定构成合同诈骗的尴尬情形。因此，在民商事纠纷与刑事犯罪属于“同一事实”的情况下，适用“先刑后民”是可行的。

　　《若干规定》第十一条即针对上述情形，规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”也就是说，此时整起案件可以定性为犯罪，并不是民商事纠纷中间杂了刑事犯罪。被害人的损失，可以由公安、检察机关通过追缴、责令退赔等强制处理方法弥补。如果经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼，民事审判庭可以依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条予以受理。

　　2.司法实践中的“不同法律事实”

　　前已述及，《若干规定》第一条中的“不同的法律事实”，主要针对的是个人涉嫌犯罪，单位应否承担民事责任的问题。司法实践中，还存在其他属于“不同的法律事实”的情形。

　　比如，刑事犯罪与民事纠纷并非基于同一法律关系产生，而是由不同性质的基础事实引起，但不同基础事实之间存在密切关联。此时是否可按照“先刑后民”方式予以处理，不能一概而论，须根据个案实际情况，在比对不同性质基础事实间的关联程度后，再行决定。例如在存款冒领纠纷案件中，储户既可以就冒领者盗窃存折，冒领存款的犯罪行为向公安机关报案，也可以依据与银行间的储蓄合同，向银行提起民事诉讼，前一诉讼的基础事实是冒领者盗窃、冒领的犯罪行为，后一诉讼的基础事实在于银行未尽注意义务致储户存款被冒领的违约行为。此种情况下，不一定实行“先刑后民”，两案可分别立案与审理。但是，在民事诉讼中，如果银行有证据证明，储户涉嫌与冒领者通谋，提取存款后再以向银行索赔为由进行诈骗时，因银行是否应承担违约责任须视储户是否有诈骗行为而定，此时则应“先刑后民”，中止民事案件的审理，并将相关线索报送公安、检察机关或进行刑事部分审理的刑事审判庭。

　　（三）法院在审理民商事纠纷过程中发现涉嫌刑事犯罪事项，哪些情况下应驳回起诉或中止审理，哪些情况下应当继续审理？

　　前已述及，近些年，越来越多的人对“先刑后民”的观点提出质疑，司法实践中已出现“分别审理”和“区别处理”两种观点。“分别审理”观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。“区别处理”观点认为，对“先刑后民”问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说“先刑后民”，在某些情况下，还存在“先民后刑”的情况。

　　笔者基本赞同上述“区别审理”的观点，事实上，在《若干规定》中，民、刑案件可以分别受理、审理的原则已经得以明确。除了《若干规定》，最高人民法院近些年一系列司法解释、批复与判例均对特定情形下“刑民并用”处理方式的适用持肯定态度，典型的如《关于单位负责人被追究刑事责任后单位应否承担返还其预收货款的责任问题的批复》（1989年1月13日）、《关于审理存单纠纷案件若干问题的规定》（1997年12月13日）、《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（2000年11月21日）、《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（2005年7月25日），等等。

　　但是，在司法实践中，出于“重刑轻民”、“刑可止民”等传统观念的影响，“先刑后民”对司法工作的影响要更大一些，反而使“刑民并用”得不到应有的强调。与“先刑后民”和“刑民并用”相比，“先民后刑”尚缺乏规范性法律文件的支持，没有任何一项规范要求某项刑事诉讼程序的启动，必须在相关民事程序完结之后，事实上，公安、检察机关也很难受此制约。接下来，笔者将结合审判实践，探讨哪些情况下应适用“先刑后民”驳回起诉或中止审理；哪些情况下可以“刑民并用”，继续审理；而“先民后刑”又可以在什么条件下有限适用。

　　先谈受理。基于民、刑案件可以分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院仅应根据《民事诉讼法》第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的民事起诉应否受理进行审查。审查内容，包括：（1）原告是否与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）是否有明确的被告；（3）是否有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）是否属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。对原告方是否为真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就不予受理，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。当然，《若干规定》第一条提到：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”这里的“应当分开审理”从逻辑关系上不太科学，按照一些学者的建议，将其表述为“应当分别立案和审理”要更严谨一些。

　　那么，对于受理后的民商事案件，哪些情况应当驳回起诉？哪些情况应当中止审理？哪些又应当继续审理呢？

　　笔者认为，司法实践中，审判部门应慎用驳回起诉，更不能一有刑事犯罪嫌疑，就裁定将起诉驳回。正如前述，只有在民商事纠纷与刑事犯罪属于“同一事实”的情况下，才可以考虑驳回起诉。在这种情况下，民商事纠纷中的一方当事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，而所谓的“纠纷”，实质上就是犯罪，为节约司法资源，更有效地维护当事人利益，避免民、刑判决发生冲突，裁定驳回起诉，并将整起案件移送公安、检察部门处理，是可行的。问题在于，由民事审判部门来判断“刑事犯罪嫌疑”，并作出驳回起诉的裁定，也可能造成“以刑阻民”的情况。因此，未来修订司法解释时，可考虑将“驳回起诉”修改为“中止审理”，给民事救济途径留下回旋的余地。

　　至于中止审理的情形，应取决于人民法院在处理案件过程中，发现的刑事犯罪嫌疑与民商事纠纷的关联性质和程度。并通过证据认定，在权衡相关事实与法律后决定。原则上，只有在依据《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。也就是说，基于刑事侦查手段作为公权力实施方式的固有特点，与民事纠纷以当事人举证为主的调查方式相比，所查清的事实更有可能接近事实真相。因此，在必要的时候，中止审理民事案件，等待案件事实的进一步明朗，可以避免与刑事案件查明的事实相矛盾。

　　具体来说，可以适用中止审理的情形包括：

　　1.刑事案件需要查明和最终认定的事实真相，对于民事案件中的处理结果将产生影响的。如标的物关联的情形，即刑事案件所涉及的具体财物同时也是另一个民事案件所争议的标的物。此种情况下，原则上应按“先刑后民”处理。例如甲涉嫌诈骗取得货物，后又签订购销合同将该货物卖于乙，该批货物本身即是被诈骗的财物，同时又成为民事纠纷的争议标的物，甲乙之间的买卖合同关系、货物所有权的确定有赖于甲诈骗行为的认定，故应先行处理刑事案件，民事纠纷应中止审理。

　　2.刑事案件所侦查的事实，可能会出现民事案件所不能掌握的、但可能对案件最终处理结果产生极大影响的事实，为避免刑事判决与民事判决的矛盾，也应当中止审理。比如甲因机动车保险理赔问题，对A保险公司提起民事诉讼，案件审理期间，甲因涉嫌伪造交通事故，骗取其他保险公司赔偿金而被公安机关拘留，法院如果认为甲在与A保险公司这起保险纠纷中，也有可能涉嫌保险诈骗犯罪，可以裁定中止审理，等待刑事诉讼中查证的事实与结果。当然，如果能够确认刑事案件正在调查以及可能查明的事实不会影响民事案件中当事人的责任承担的，则无须中止审理。

　　不过，在刑事案件不能在短时间内结束，甚至长期停留于侦查阶段，无法破案的情况下，一味地中止民事案件，等待刑事结果，客观上将导致当事人的民事权利被无限期搁置。因此，应当根据案件的具体情况，对刑事案件侦查结果虽然可能会影响民事责任的最终承担，但刑事程序在一定期限内无法进行下去的案件，也可以根据民事案件的优势证据规则认定事实，作出判决。笔者认为，未来就刑民交叉案件的处理问题出台新的司法解释时，应当对中止审理的实体、程序条件进行明确规范：如刑事案件长期不能结束，在什么期限、条件下可以恢复审理；刑事案件审结后，原先被中止的民事案件恢复审理的期限；民事案件恢复审理后，又发现新的犯罪事实，应当如何处理，等等。

　　尽管牵涉到刑事犯罪嫌疑，但至少在以下几种情况下，可以继续进行民事案件的审理：

　　1.刑事问题的处理有赖于民事问题的解决时，继续进行民事案件的审理，不仅有助于刑事诉讼的顺利进行，而且可避免在刑事诉讼中附带民事诉讼，业已经过的民事程序也不至于前功尽弃。比如，公安、检察机关正在侦办的职务侵占案件，由于公司、企业存在重大的股权纠纷，到底是谁侵占，无法轻易判断，此时民事审判中对股份权属的划分与确认显然有利刑事司法的认定；又比如侵犯商业秘密案件，由民事审判认定商业秘密的属性、法律意义上的“权利人”、实际损失的金额，有助于刑事诉讼的继续进行，避免刑事审判在民事事实认定部分过多纠缠。

　　2.民事案件的审理基本结束，只剩下合议庭合议和民事判决书的制作与宣判时，不宜中止民事诉讼程序。即使刑事问题的处理不依赖于民事问题的解决，但在民事案件的审理基本结束、能够作出妥当判决的情况下，如果中止民事诉讼程序，就可能导致完全浪费业已进行的民事审判工作。在刑事诉讼中依然可能附带民事诉讼，进而在刑事诉讼中重复业已进行过的民事审判工作，这显然得不偿失。此外，人民法院特别需要提防某些机关或者企业利用“先刑后民”，进行地方保护的做法。例如，甲地的A企业在乙地的民事诉讼中面临败诉危险之际，向甲地公安机关报案，声称乙地法院正在审理的民事案件的某一当事人涉嫌刑事犯罪。甲地公安机关迅速立案，要求乙地法院中止民事案件的审理。乙地法院中止民事案件的审理后，A企业迅速转移财产。结局可能是，甲地公安机关或者撤案，或者制造冤假错案，或者依法将刑事诉讼程序进行完毕。而乙地的法院恢复民事案件的审理时，即使作出了妥当的民事判决，也难以甚至不能执行A企业的财产。所以，当民事案件的继续审理，有利于防止某些机关或者企业恶意利用“先刑后民”、保护被害人的合法权益、维护司法公正时，不宜中止民事案件的继续审理。

　　至于可以继续审理案件的范围，笔者认为，只要正在审理的民商事纠纷与刑事案件不属于“同一法律关系”，或者是“不同的法律事实”，相关事实也无须经刑事程序认定的，法院都可以继续审理。如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第七十四条、《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第三条第二款规定的情形。此外，在刑事犯罪嫌疑人潜逃、长期不能归案，无法通过追缴、责令退赔或刑事附带民事诉讼挽回损失的情况下，被害人也可以在法律有明确规定下，就不同法律关系向其他依法应负责任者单独提起诉讼，如储户可以起诉审查不严，导致存款被冒领的银行；银行可以起诉为贷款诈骗的个人提供担保者；汽车失窃者可以起诉保管不力的停车场管理者；交通肇事被害人可以起诉肇事司机所在单位，等等。只要法有明文，且被告人的过错与被害人的损失存在因果关系，法院都可依法判决，要求被告人承担相应的民事责任。

　　最后要着重提出的是，未来制订关于民刑交叉案件的司法解释时，仲裁机构处理民事纠纷过程中的“先刑后民”问题也应一并考虑。虽然从性质上说, 仲裁机构对案件的审理属于对案件的民间处理方式, 不同于公安机关、检察机关和人民法院代表国家行使公权力对案件的处理。但仲裁机构处理案件过程中发现存在与本案相关联的涉嫌刑事犯罪的情况下，同样存在“先刑后民”的问题。但仲裁机构的民间性质，却使它不便于像人民法院那样在审理民事案件过程中发现刑事犯罪嫌疑时, 直接将案件移送公安机关和检察机关去处理。既然仲裁中的“刑民交叉”问题同样存在，随着当事人将仲裁裁决提交法院强制执行或向司法机关举报, 这一问题将不可避免地与公、检、法机关对案件的处理发生联系。如何处理，有必要一并探讨。

（四）公安机关需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实的，是否可以立案侦查？

　　与最高人民法院1998年《若干规定》相关条文相对应，公安部在2005年12月31日通过的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》里，也就经济犯罪侦查程序与民事审判的交叉部分进行了规范。其第十一条规定：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。”

　　就公安机关需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实的，公安机关是否可以立案侦查的问题，上述规定第十二条强调：“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（1）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（2）人民检察院依法通知公安机关立案的。”

　　其第十三条又补充规定：“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，如果不属同一法律事实，公安机关可以直接立案侦查，但不得以刑事立案为由要求人民法院裁定驳回起诉、中止审理或撤销判决、裁定。”

　　之所以作上述规定，是因为实践中，公安机关刑事立案与人民法院审理民事案件往往存在扯皮现象。但现实情况十分复杂，如果一概规定只要人民法院作为民事案件立案审理或裁决的，公安机关不得介入，与现实情况不符。特别是对恶意提起民事诉讼或者是以刑事立案方法来逃避民事债务的情形，亟须解决。经反复征求有关部门意见，公安部对无争议的两个渠道先行予以明确：一是人民法院移送案件或撤销民事判决、裁定；二是由检察机关依法通知立案。至于公安机关是否可以自行决定立案侦查的问题，由于尚存争议，上述规定暂未作出明确规定。但起草者也承认，这并不意味着绝对排除了公安机关自行立案的可能性，在公安机关认为确有犯罪嫌疑的情况下，仍可以协调检、法机关，个案操作。

　　可以说，《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中涉及民刑交叉部分的内容，在很大程度上遏止了一些地方出于地方保护主义等因素，以恶意立案方式逃避债务或干扰民事审判的情况。从法院的角度来说，摆脱了部分当事人恶意刑事立案的干扰，并不意味着自行其事，对刑事犯罪的线索一移了之，相反，在《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》就公安机关的权责进行规范后，法院更应加强与公安机关的协调、互动与沟通。

　　首先，法院决定主动移送刑事案件或刑事案件线索时，移送前可主动与侦查部门进行事先沟通。因为案件是否确有刑事犯罪嫌疑，是否应当提起公诉，应当由公安机关或检察机关依职权确定。如果法院不事先与有关公安、检察机关进行沟通，而直接裁定移送，很有可能使移送的材料石沉大海，有时甚至根本不知道材料流转到哪一级部门处理，如果侦查结果迟迟没有回音，因故中止的民商事案件也就很难得到及时处理。

　　其次，侦查部门来函要求移送相关案件的，法院应在合理期限内审查完毕。若法院的审查工作有所拖延，可能会贻误侦破刑事犯罪的最佳时机，耽误对犯罪行为的打击。因此，法院应规定在一个合理的期限内，对是否移送审查完毕，函告有关侦查机关以及当事人。对人民法院作出的决定，公安、检察机关确有异议的，可申请复查一次。对于公安、检察机关提出的复查要求，法院必须作出答复并说明理由。笔者认为，在法院内部，必要时可设立由刑事法官参加的委员会或其他专门机构，负责处理类似问题。

　　再次，侦查机关应在合理期限内或提起公诉或撤销案件，并函告法院。这样一来法院可以根据侦查结果，及时对民商事案件作出处理，民商事案件不至于搁置太久。当然，这里面也需要法院主动或定期与侦查机关保持联络，以尽快获知案情的进展情况，及时、有效地维护当事人的合法权益。

　（五）刑事判决认定的事实可否由民事判决直接采纳？反之民事判决认定的事实可否由刑事判决直接采纳？

　　关于生效裁判的事实证明效力，我国《民事诉讼法》没有规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”，当事人无需举证。从而将前诉生效裁判对后诉的事实证明效力纳入民事诉讼规范中。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项在作出相同规定的同时，又在第二款明确了“当事人有相反证据足以推翻”的除外规定。按照最高人民法院民事审判第一庭的倾向性意见，对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应当从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确认的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行确认，而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。当然，这主要适用于前诉判决与后诉判决均为民事判决的情形。

　　在刑事诉讼过程中，根据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，有罪判决的证明标准为“案件事实清楚、证据确实充分”，要求犯罪行为的主体必须确定无疑，即排除了其他人作案的可能性。而在民事诉讼中，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，应适用证据占明显优势的证明标准，这一证明标准明显低于刑事证明标准。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明。而民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还可以实行证明责任倒置。刑事诉讼与民事诉讼证明标准的差异，也引发了刑事判决和民事判决对于事实的认定有无当然证明效力的问题，即刑事判决认定的事实可否由民事判决直接采纳？反之，民事判决认定的事实可否由刑事判决直接采纳？

　　有学者认为，无论前一判决为刑事判决还是民事判决，原则上前一判决认定的事实对于后一判决事实的认定具有预决力。原因是：第一，两个判决都是司法行为，判决的效力没有高低之分，生效判决的性质是相同的；第二，刑事证明标准与民事证明标准的不同，是在相对意义上讲高低，只是刑事证明标准的要求更高而已。基于以上两点，前一判决对于事实的认定，后一判决原则上应当适用，至少应当参考。不过，这一观点并不被多数学者赞同，笔者认为：

　　第一，就同一事实，民事判决在先，刑事判决在后，随后进行的刑事诉讼中，法院可以援引民事判决中认定的事实，但由于民事诉讼认定事实的证明标准低于刑事诉讼，该民事判决认定的事实不具有当然的证明效力，刑事法官可以参考民事判决认定的事实，但不受民事判决的约束，而是根据案件具体情况予以认定。“民事诉讼之确定判决，对刑事法院之事实认定并不具拘束力，仅得为其证据资料之一而已；惟如其仅具有对世效力之形成判决（如离婚判决），则具有拘束刑事法院之效力。”如果民事诉讼中，对事实的确认是基于“证据的明显优势”，而在刑事诉讼中，没有发现其他证据予以补强，可以按证据不足、指控犯罪不成立处理。总之，在刑事诉讼中，已为民事裁判证明的法律事实尽管证明力大于一般书证，但并不具有当然的证明力，仍需经过审查核实再作为证据使用，刑事审判否认民事审判确认的法律事实，也并不违反我国法制统一性原则。

　　第二，就同一事实，刑事判决在先，民事判决在后，刑事判决认定的事实，原则上应作为民事判决的依据。前苏联有学者认为，刑事判决认定的事实对民事诉讼有预决关系，法院在审理因犯罪行为所引起的民事赔偿案件时，如果先前刑事判决中曾认定过是否存在犯罪行为和犯罪行为是否为被告人实施，刑事判决中的认定对民事诉讼具有预决效力，已被刑事判决确定的事实不必再证明。但是在我国，学者们多数从刑事、民事诉讼的证明标准入手，阐述上述问题。有学者认为，在事实认定方面，基于刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，应当确立以下几个原则：（1）已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实；（2）已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实；（3）刑事诉讼中所搜集到的证据，经当事人申请，可视为当事人向法庭所提交的证据。上述三点也可以适用于另案起诉的民事诉讼。至于刑、民判决的预决力，就同一事实，刑事判决在先，民事判决在后，刑事判决认定的事实可以作为民事判决的依据。但是必须注意的是，这也并非绝对。

　　首先，应当允许当事人举出反证，如果相反证据能够推翻刑事判决认定的事实，法院应予认可，若该证据涉及到已生效刑事判决认定事实的准确性，并对案件定性有直接影响的，民事审判部门可通知原审法院，并在案件审结后将关键证据移交。

　　其次，在刑事判决宣告无罪的情况下，不能将刑事判决认定的事实简单运用到民事判决之中，这是因为被告不承担刑事责任，并不意味着就一定不承担民事责任。事实上，无罪判决一般分两种情形：一种是指控的犯罪事实已被否定，法院在诉讼中查明犯罪行为并非被告人所为；另一种是案件事实不清、证据不足，法院本着“疑罪从无”的原则，判决被告人无罪。如果法院作出的无罪判决属于第一种情形，对民事诉讼应具有预决效力；如果属于第二种情形，对民事诉讼不应具有预决效力。因为这种无罪判决是建立在证据不足、不能认定指控犯罪成立的基础上的。但是，如果证据足以证明侵权行为成立，同样可以要求民事被告人承担赔偿责任。

　（六）民事判决生效后，之后作出的刑事判决与民事判决发生冲突，且民事判决出现明显错误时，应如何处理？

　　司法实践中，经常出现刑事判决认定的事实与作出的裁判与已生效的民事判决相冲突的情形。在合同诈骗或贷款诈骗案件的审理中，此类情况更是常见。比如，当事人之前已以合同纠纷或贷款纠纷为由提起民事诉讼，经法院民事审判庭审理，已作出生效的判决书或调解书，认定相关合同合法有效，双方当事人应自觉履行。而随后进行的刑事审判，却认定合同一方当事人或单位的行为构成合同诈骗罪或贷款诈骗罪，这就使得民事判决与刑事判决发生冲突，且民事判决存在明显错误。这种情况应如何处理呢? 对此，目前主要有两种观点：其一，主张根据《民事诉讼法》第一百七十七条之规定，通过审判监督程序，撤销先前的民事判决；其二，主张根据《民事诉讼法》第一百四十条第（七）项或（十一）项作出补正裁定，建立修正判决的裁定制度，以维护司法统一和判决的权威，使被害人免受讼累。

　　笔者反对第二种处理方式，因为所谓民事裁定，是指法院对民事诉讼中的程序问题以及个别实体问题所作的具有法律约束力的判定。民事裁定主要解决程序问题。根据《民事诉讼法》的规定，就个别实体问题的处理也可使用裁定，比如财产保全、先予执行等，这类裁定虽然涉及实体问题，但并非对实体问题的最终处理。《民事诉讼法》第一百四十条第（七）项规定的裁定，仅仅适用于“补正判决书中的笔误”；第（十一）项规定的“其他需要裁定解决的事项”属于弹性规定，以适应民事诉讼中众多复杂程序问题的处理。这些规定主要适用于程序事项，而非像判决那样解决案件实体问题。在刑民判决冲突的情况下，需要撤销在先的生效民事判决，这显然不属于诉讼中的程序问题，而涉及对案件实体问题的最终处理。因此，以裁定的方式撤销生效的民事判决，显然不妥。反过来，倘若允许以裁定的方式撤销生效民事判决，又如何维护生效民事判决的权威性、严肃性？生效的民事判决具有既判力，不能随意撤销，若需撤销，只能通过审判监督程序进行，才有理有据。

　　有学者认为，如果民事判决有误，也可以另外进行刑事诉讼，法院既可以在作出刑事判决之后撤销民事判决，也可以在作出刑事判决之前撤销民事判决。例如，被害人以为被告人的行为属于民事上的不当得利，而向法院提起民事诉讼，但法院作出了被害人败诉的不当判决。事后，被害人以被告人的行为构成侵占罪为由，向人民法院提起刑事诉讼。人民法院经审查后认为被告人的行为足以构成侵占罪的，应当进入刑事诉讼程序。在这种情况下，何时撤销民事判决，可视具体情况而定。例如，在没有发现新的证据的情况下，可以先进行刑事审判，对侵占行为定罪量刑，后撤销民事判决；在发现了足以推翻原民事判决的新的证据的情况下，可以先撤销民事判决，后进行刑事审判，对侵占行为定罪量刑。笔者认为，司法实践中，刑民交叉案件涉及到的法律关系远比不当得利与侵占罪的问题复杂，甚至可能出现刑事诉讼在基层法院进行，相关民事诉讼却在中级法院展开的情况，尤其是知识产权犯罪与知识产权纠纷交叉的案件。因此，即便适用审判监督程序，但在刑事判决未确定前，一般也不应撤销已作出的民事判决，因为一旦作出无罪判决，将造成工作被动，即使作出有罪判决，由于先撤销民事裁判，势必造成民事责任空档，以及两种不同诉讼程序与审级不同的冲突等问题。

　　（七）民事判决生效后，可否执行尚处于刑事扣押、冻结阶段的款物？

　　民事判决生效以后，刑事诉讼中扣押、冻结等强制性措施又涉及作为民事判决执行标的的款物时，应否停止执行并等待刑事判决的作出？也是一个长期困扰司法部门的问题。有学者认为，民事判决的执行应当继续进行。原因在于，根据无罪推定原则，在刑事有罪判决确定以前，被告人应被视为无罪。与此相适应，其根据已生效的民事判决所应得到的财产也应被视为合法财产，而不能预断为赃款、赃物。此外，民事判决一经生效，即具有执行力，除法律规定的特殊事由，不存在暂时停止的问题。在刑事判决生效以后，如果根据已经生效的刑事判决，事先作出的已生效民事判决确有错误，须经再审改判。在此情形下，只要再审改判尚未确定，原民事判决仍应执行。但问题在于，有的案件执行以后，往往很难恢复原状，如拆除建筑物，从而使权利人遭受明显损失，这显然又不尽合理。在此情形下，可以考虑作出例外处理。此外，如果已经生效的刑事判决只影响到部分民事判决，如民事案件中包含数个事实，仅有一个构成犯罪，此时，法院即使决定暂停执行，只能暂停受刑事判决影响的部分，其他部分应继续执行。

　　笔者认为，在执行工作中，不一定适用“先刑后民”原则。当民事判决生效后，刑事诉讼中的强制措施又涉及到作为民事判决执行标的的款物时，应继续执行民事判决，不能“先刑后民”。在既有刑事附带民事诉讼判决，又有民事判决时，应遵循时间优先的原则。当刑事诉讼与民事诉讼都已终结，责任人的财产若不足以支付民事赔偿责任和支付罚款、罚金的，应先承担民事赔偿责任。具体来说，可以分为几个时间段来分析：

　　一是民事诉讼争议的财物与刑事诉讼中被侵犯的对象相同，两个诉讼又都在进行之中。民事诉讼中有财产保全的问题，刑事诉讼中有查封、扣押、冻结等强制性措施，此时不能笼统说刑事优先。实际上只能奉行时间优先原则，即谁先执行财产保全或查封、扣押、冻结以后，另一诉讼专门机关不得重复进行，待案件终结以后再行处理。

　　二是一个诉讼已经终结，另一个诉讼尚未终结，此时应当先执行确定的判决。如果民事判决已经生效，刑事诉讼尚在进行之中，则先执行民事判决。即使民事判决有问题，也只能通过执行回转来救济。

　　三是两个诉讼都已终结，针对同一财物，应当首先考虑民事判决与刑事判决是否存在冲突，如果刑事判决判定将财物发还给被害人甲，民事判决却将财物判给乙时，就必须考虑刑、民判决的一致性问题。但是，如果刑事判决将财产没收，民事判决却要求将财产用于赔偿被害人损失时，应考虑适用“先民后刑”，即民事赔偿责任优先于罚金、没收财产等财产刑。

　　（八）刑事案件被告人的财产已在民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，是否应从其犯罪数额中扣除？

　　根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在认定金融诈骗等经济犯罪的数额时，应当以行为人实际取得的数额为准。有学者据此认为，对于被告人在案发前已经归还的数额，应当扣除。此外，在刑民交叉案件中，尤其是与诈骗犯罪相关的案件中，经常有被害人在刑事案件立案前已提起民事诉讼，而被告人的财产已依民事诉讼程序被查封、扣押、冻结的情况，对此部分财产，该学者同样认为可以视为在案发前归还，并从犯罪数额中扣除。这一观点，笔者不能赞同。

　　在财产犯罪中，犯罪者的犯罪数额，一般以其实际取得的金额计算，这里的“实际取得”，是指犯罪行为施行完毕之后实际控制的财物，之所以作此规定，是为了与犯罪者意图骗取的金额，也即犯罪指向金额相区分。即使出于其他因素，犯罪者事后将部分资金归还被害人，但此时其诈骗行为已实施完毕，已经构成相关诈骗犯罪的既遂，其犯罪金额的计算仍应以归还之前的实际所得为准，事后的归还行为只能算酌定的量刑情节。

　　也许有人会以《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条论证自己关于“扣除已归还数额”的观点，该条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”但是，司法解释这里主要针对的是“连环诈骗”这类特殊情形，之所以作此规定，并不是否定其每一次行为都成立犯罪既遂，事实上，把每次诈骗的金额全部累加起来，统一作为犯罪数额量刑，也是完全可行的。这里规定“计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定”，主要是从刑事政策的角度考虑，是为了避免在犯罪者“拆东墙补西墙”，自己只控制很少一部分财物情况下，以多次累积的总金额量刑，造成罪责刑不适应。同时，也是出于鼓励犯罪者积极退赃的考虑。所以，绝不能从该司法解释第九条的规定，就得出任何诈骗犯罪都要以犯罪者归还被害人之后剩余的犯罪金额作为量刑依据之结论。

　　至于被害人先行提起民事诉讼，并由法院通过先予执行、财产保全或其他强制措施先行将涉案财物控制的情况，与犯罪者是否积极退赃完全没有关系。正如被害人通过私力救济，将自己被窃取的财物又秘密取回，并不影响盗窃其财物者盗窃罪的成立及犯罪数额的认定一样，民事诉讼中查封、扣押、冻结的财产一样应当计入犯罪数额。而且，由于不属于犯罪者自觉、主动的退赃，也不能将之视为酌定的从轻情节。`

二、合同纠纷与合同诈骗

　　（一）行为人在刑事上已构成合同诈骗罪，其签订的用以实施诈骗的民商事合同是否当然无效？

　　刑法中的合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。构成合同诈骗罪的犯罪主体，可以是个人，也可以是单位。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”这里的“民事责任”，除了损害赔偿，是否包括履约义务，实践中存在疑问。其实，这里面也蕴涵着另一个颇有争议的问题，即涉嫌合同诈骗罪的行为人对外签订的用以实施诈骗的民商事合同，是否当然无效？

　　对上述问题，司法实践中，主要存在以下三种不同意见：

　　1.合同诈骗罪成立，相关民商事合同当然无效。根据《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：“（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”刑事上构成合同诈骗罪，行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据《合同法》第五十二条的规定，应认定合同无效。

　　2.合同诈骗罪成立，相关民商事合同仍然属于民事上可撤销的合同，并不当然无效。根据《合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即使行为人在刑事上已经构成合同诈骗罪，但在民事上，只能认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈，也就是说诈骗无非就是性质更为严重的欺诈。该欺诈行为损害的只是相对方或第三人的利益，但由于不存在恶意串通的情形，故根据《合同法》第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。

　　3.应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

　　笔者认为，第二种观点较为合理，理由如下：

　　1.从刑法上看，合同诈骗罪并未侵犯法律意义上的“国家利益”。犯罪客体分为一般客体、同类客体、直接客体，这三者是按照犯罪所侵犯的社会关系之范围，作出的不同层次的概括，是一般与特殊、整体与部分的关系。其中，犯罪的一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的整个社会主义社会关系。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面。而犯罪的直接客体，是指每一个具体犯罪构成的必要要件，是决定具体犯罪性质的重要因素。它对于立法上成立每个具体犯罪构成，有着十分重要的意义。在这一点上，《合同法》第五十二条规定的“国家利益”，只是特指当事人签订具体合同时所损害的具体的国家利益，而不是泛指包括统治秩序在内的国家整体利益。如果合同欺诈行为构成犯罪，考量该行为是否损害了国家利益，应当以犯罪的直接客体为依据，结合合同的具体内容来判断，而非一般客体、同类客体，如果合同诈骗行为伤害的只是单纯的财产权益，而非国家利益，相关民商事合同并不当然无效，仍然属于民事上可撤销的合同。司法实践中，最高人民法院民事审判庭亦有相关判例认可上述观点。

　　2.从合同法上看，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，应当是指合同内容以及合同内容所体现的法律关系违反法律、行政法规的强制性规定，而不应当是签订合同的手段，特别是一方的手段违反法律、行政法规的强制性规定。比如，非法限制他人人身自由是法律禁止的行为，一方以限制他人人身自由的手段，胁迫他人签订的合同属于可变更、可撤销的合同，而非当然无效的合同。

　　3.从社会效果上看，认定以诈骗犯罪行为签订的民商事合同属于可变更、可撤销的合同，更有利于保护被欺诈方的合法权益。因为，法律不承认无效合同的履行利益，对进行欺诈行为的当事人而言，在不适用追缴、责令退赔的情况下，合同无效时其仅承担返还财产的责任，而合同有效时，对方可以要求其承担继续履行、赔偿损失、支付违约金、双倍返还定金等民事责任，合同无效时欺诈方承担的责任反而比合同有效时为轻。另外，适用合同变更、撤销制度，可给予受诈骗方请求确认合同有效或申请变更、撤销合同的选择权，能够最大限度的保护其经济利益。在这种情况下，根据《合同法》的规定，欺诈方是无变更、撤销合同的申请权的，受欺诈方未申请变更、撤销合同，合同又无其他导致无效的情形的，应当认定合同有效。

　　（二）行为人借用单位公章进行犯罪活动，单位是否应承担民事责任？

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条至第六条针对个人涉嫌经济犯罪的不同情况，对单位应否承担赔偿责任作了不同规定。这里的“赔偿责任”，主要是指补充赔偿责任，即犯罪嫌疑人不能退还或者不能赔偿的被害人财物及其经济损失，由单位予以赔偿。

　　《若干规定》第四条规定了行为人借用单位业务介绍信、合同专用章，以出借单位名义从事诈骗活动情况下的民事责任。该条指出：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”下面结合我国民事立法，分析借用公章情形下，单位应否承担民事责任，承担什么样的民事责任。

　　1.单位公章的法律意义

　　我国对于单位公章的管理是强制性的，任何人开办企业，都应当进行工商注册，领取营业执照，并且经有关公安机关批准备案后方可刻制公章。如果未经公安机关批准备案就刻制公章，严重的可以构成犯罪。长期以来，我国立法都比较注重要求当事人订立合同时加盖单位公章，相应地却比较忽略当事人的签字，只有国务院1984年1月23日发布的《工矿产品购销合同条例》第四条规定了工矿产品购销合同：“由当事人的法定代表或者凭法定代表授权证明的经办人签字（盖章），并加盖单位公章或合同专用章”。重视加盖公章，而忽视当事人的签字，究其原因，是受我国几千年“官本位”思想的影响，人们崇尚“印把子”，公章就是权力的象征。但近几年来，一些不法分子利用高科技伪造印章的现象时有发生，使人真假难辨。应当说，注重单位公章，忽视法定代表人或单位授权人员的签字，使一些不法分子有空子可钻，利用单位公章制度的缺陷来进行犯罪活动。同时这一制度也是与国际惯例背道而驰的。学界和实务界均有不少人提出，希望将来在立法上要废除单一的注重加盖单位公章的制度，并建立当事人订立合同的签字制度，赋予签字与加盖单位公章同等的法律效力。只有建立签字与加盖单位公章并举的制度，才能减少或防止行为人利用单位公章进行犯罪活动的现象，维护正常的民事流转秩序。

　　2.出借公章单位应承担的民事责任

　　根据《民法通则》第一百零三条第二款，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”也就是说，个人涉嫌经济犯罪，给被害人造成了经济损失，如果单位有过错的，也应当承担过错责任。适用过错责任的条件有三：一是单位在行为人以单位名义进行犯罪上具有过错；二是单位的过错行为给被害人造成了经济损失；三是单位的过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系。只有具备上述条件，单位才承担民事责任，审判实践中应注意避免对单位民事责任的任意扩大或免除。

　　有学者指出，当行为人借用单位公章进行犯罪活动时，被借用公章的单位就是相关民事活动的当事人。对第三人而言，第三人会认为自己是与出借单位而不是与借用人签订合同。就内部关系而言，行为人与公章所属单位之间存在一种委托代理关系。依法律规定，在委托代理关系中，代理人以被代理人的名义从事民事活动，其法律效果应当归属于被代理人。即使代理人的行为构成犯罪，也不能免除被代理人的民事责任。否则，对合同相对人就是不公平的。

　　笔者认为，上述学者的结论是正确的，但推理存在问题。首先，本条所说的“借用”，是非本单位工作人员的借用，而非本单位工作人员的“使用”或者“擅自使用”。其次，这种借用公章的行为，不应视为一种委托代理关系，借用公章者事实上并没有代理权。司法解释在这里适用的，主要是民法中的“表见代理”原理。尽管这一原理在司法解释出台时还未在民事立法中体现，但在具体适用时，可参考《合同法》第四十九条，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

　　表见代理的前提，是无权代理人从事了无权代理行为，而在合同诈骗罪中，多数无权代理行为都是一种不正常的行为，包含着行为人的恶意，这种恶意支配下的行为，完全可能成为犯罪的故意。很多人认为，在犯罪行为中不应当考虑表见代理，甚至认为表见代理与合同诈骗罪不能共存。究其实质，关键在于审判实践中对表见代理的条件的把握过于宽松。表见代理的成立条件应当是非常严格的，特别是要求善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权。一般来说，在无权代理人持有相关单位的公章、空白合同书、介绍信，相对人也尽到相应审查义务时，可以认为表见代理是成立的。此时，要求出借单位承担相应民事责任，并无不当。

　　3.被害人应承担的民事责任

　　司法解释第四条明确了“有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的”，公章所属单位不承担民事责任。之所以作此例外规定，是因为司法解释起草者认为，在被害人明知合同相对方的公章系借用的情况下，应该预知到签订合同的风险，存在疏于防范的过错，在这一情形下，不存在所谓表见代理，因其过错造成的经济损失，应自行承担民事责任。

　　（三）行为人盗窃、盗用、私刻单位公章进行犯罪活动，单位是否应承担民事责任？

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

　　1.非本单位人员私刻、盗窃、盗用单位公章情况下的单位民事责任

　　一般来说，行为人是单位以外的人，私刻单位公章并对外从事民事活动，相关单位无须承担民事责任。但是，如果该单位明知自己公章被外人私刻，不但不反对与制止，反而采取放任的态度，当事人若能举证，也可以要求相关单位承担民事责任。

　　至于这里的“盗窃”与“盗用”是否包括单位内部人员，司法实践中存在争议。按照司法解释起草者的解读：“盗窃与盗用的相同点在于，一是非本单位工作人员的行为；二是采取了秘密方法或手段。二者主要区别在于，盗窃行为是非法占有其他单位公章等，而盗用行为是非法使用其他单位公章。”显然，司法解释起草者把单位内部人员的“盗窃、盗用”行为排除于《若干规定》适用范围之外。但是，也有人将这里的“盗窃、盗用”解读为包括本单位工作人员监守自盗的情况，并进而得出结论，如果是本单位工作人员自己“盗窃、盗用”，应当首先强调单位保管不当的过错，要求单位承担责任，而不是首先强调单位不承担民事责任的情形。据此，该学者要求对《若干规定》第五条进行修订。笔者认为，该学者对《若干规定》第五条的理解存在偏差。事实上，第五条第一款主要指的是非本单位工作人员私刻、盗窃、盗用该单位公章、介绍信，并用于经济诈骗的情形，因而使用了“盗窃、盗用”的表述方式，第五条第二款则主要针对的是本单位内部工作人员私刻公章，或者“擅自使用”公章、业务介绍信从事诈骗活动的情形。“擅自使用”与“盗窃、盗用”的用语区别，正好说明了主体身份的内外有别。当然，司法解释在表述上确实有些含糊，有必要在修订时予以明确，并对何谓“明显过错”加以说明。

　　对于单位之外的人私刻、盗窃、盗用单位公章，导致被害人经济损失的，除非被害人能举证证明相关单位对自身公章被单位之外的人私刻、盗窃、盗用并使用是明知的，否则不得要求其承担民事责任。因为如果公章被盗窃、盗用，单位无法预料与防范，说明其主观上并无过错，不应承担赔偿责任，这与最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》一样，均体现了公平的法理念。

　　2.本单位内部人员私刻、擅自使用单位公章情况下的单位民事责任

　　这里主要指的是《若干规定》第五条第二款规定的情形，这种情况下，如果单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系，应当由单位承担民事责任。“明显过错”主要包括如下两类情形：（1）单位违反公章管理规定，对公章未加严格管理，使本单位无权使用公章的人未经批准而使用单位公章进行犯罪活动；（2）单位以牟利为目的，授权本单位工作人员或聘用的人员对外开展业务，某些人员利用单位出具的业务介绍信，擅自成立经济组织，私刻公章，进行经济犯罪活动。而单位对行为人擅自使用，私刻公章的行为明知而不加制止，甚至为其提供发票、账号的情况。