找律师上诉要工资赔偿能批多少，实际损失认定

当事人的损失因客观原因无法鉴定时，赔偿数额的确定

【裁判要旨】

原告兰州国际赛车场主张涉案地上附着物的损失情况，但未能提供确实充分的证据，达不到明显优势证明标准，由此应当承担不利后果；被告在收回土地使用权后，未对原告前期投入情况采取相应保全措施，致使原有现场及地貌发生改变，且对具体损害情况和赔偿数额未能提供充分的证据予以证明，亦应承担举证不能的不利后果。

虽然涉案地上附着物的损失情况因客观原因无法鉴定，但是曾经投资开发建设的客观事实不容否定，结合双方主张和在案证据以及原告项目建设期间的实际投入情况，酌情确定被告赔偿原告地上附着物的赔偿数额。

【相关法条】

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

第三十六条　侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；

（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条 根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因，导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。

【案件索引】

一审：甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01行赔初2号（2018年9月25日）

二审：甘肃省高级人民法院（2018）甘行赔终33号（2020年4月10日）

【基本案情】

原告兰州国际赛车场诉称，2001年，经被告批复同意，原告以划拨方式取得了位于永登县树屏镇茅茨村境内尹中高速公路东侧面积为3660.4亩国有土地使用权。原告在建设过程中，因修建中川高速公路，原出入口封闭致使赛车场无法正常施工建设。为此，被告承诺与上级政府及主管部门请示协商解决。从2001年至2005年1月4日止，兰州市人民政府收到甘肃省交通运输厅开设交通道口的复函，最终确定由兰州国际赛车场全部出资解决场地进出口资金。因道路所有权归属问题，原告与甘肃省交通运输厅多次协商无果。2006年7月11日，被告作出《关于兰州瑞赛食品有限公司等9宗开发闲置未利用土地的处理决定》（永政发[2006]68号）（包括该涉案土地）。

2010年4月19日，永登县国土资源局向兰州国际赛车场发出《闲置土地限期开发建设通知书》。2011年4月28日，被告作出《关于收回兰州国际赛车场国有土地使用权的决定》（永政国土发[2011]6号）（以下简称《收回决定》）。原告认为被告作出的《收回决定》认定事实有误。2012年8月，原告委托审计的结果报告表明，兰州国际赛车场已投入建设等项资金31399916.46元。被告未尽到招商引资应尽义务，应承担赔偿责任，请求判决被告向原告支付赔偿金31399916.46元，赔偿利息从2006年1月计起至2018年4月止为32027814.27元；判决被告向原告赔偿非法出让土地所得，归还原告土地使用权，停止继续侵权，恢复原状；判决被告依法向原告征收所有资产，按照国家现行相关规定给予土地补偿费、安置费、青苗补偿费；判决被告向原告赔偿收回土地后至2018年4月发生的工资费用2526250元；判决被告赔偿原告土地收回后继续发生的各项费用至本案判决生效执行终止之日止，并承担本案全部诉讼费用及其他费用。

被告永登县人民政府辩称，本案属于历史遗留问题，被告对原告自行委托鉴定不予认可，原告的实际投入没有提供银行对账单及原始凭据，缺乏事实依据。涉案土地系被告无偿划拨给原告，但原告未按照土地用途使用，一直闲置，终因原告无力支付工程款项及后期建设才被收回，请求人民法院依法裁判。

法院经审理查明，1999年10月，原兰州市计划委员会批复同意筹建赛车场建设项目的立项申请。2001年,经永登县人民政府批准，兰州国际赛车场以划拨方式依次取得永登县树屏镇茅茨村境内尹中高速公路东侧、面积为3660.4亩国有土地使用权，同年领取了《国有土地使用证》，用途为绿化和赛车场建设用地。建设过程中，因修建中川高速公路，原道路出入口于2003年7月23日封闭，赛车场无法正常施工建设。永登县人民政府遂向兰州市人民政府报告并请示。

2004年10月,兰州市人民政府向甘肃省交通运输厅报请《关于协调解决兰州国际赛车场平交道口问题的函》。同年12月，甘肃省交通运输厅复函，提出解决赛车场进出通道的两个方案，但最终未能实施。2006年7月11日，永登县人民政府作出《关于对兰州瑞赛食品有限公司等9宗开发闲置未利用土地的处理决定》（永政发[2006]68号），对包括兰州国际赛车场征用集体土地3645亩闲置未用的土地进行清理整顿。2010年4月19日，永登县国土资源局向兰州国际赛车场发出《闲置土地限期开发建设通知书》，责令其于2010年6月底以前开发建设；同年9月26日，永登县国土资源局向兰州国际赛车场发出《收回国有土地使用权的告知书》；同年10月，兰州国际赛车场向永登县人民政府申辩称：“我单位同意永登县国土局收回赛车场国有土地使用权，……建设过程中，共计投入资金3625万元……请永登县人民政府务必考虑解决为盼。”

2011年4月28日，永登县人民政府作出《收回决定》，决定收回该宗土地的国有土地使用权，终止《划拨土地协议书》，注销土地登记和收回土地证书。次日，永登县国土资源局在《兰州日报》上发出公告，注销了兰州国际赛车场的土地使用权证。2013年1月，兰州国际赛车场向本院提起诉讼，要求撤销《收回决定》，一并提出行政赔偿诉讼。本院于2014年9月23日作出（2013）兰法行初字第2号行政判决，确认永登县人民政府作出的《收回决定》违法。永登县人民政府不服，提出上诉。甘肃省高级人民法院于2014年12月24日作出（2014）甘行终字第160号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。

永登县人民政府于2015年12月22日向本院递交鉴定申请，要求对兰州国际赛车场自1999年10月—2011年4月筹建赛车场期间的实际投入进行评估。经本院委托，甘肃恒通资产评估有限公司于2016年8月5日出具《关于兰州国际赛车场1999年5月至2011年12月期间的投入资金评估司法鉴定意见书》（甘恒评[2016]鉴字第01号），鉴定意见为：“经评估鉴定，1999年5月至2011年12月31日赛车场筹建期间的资产购置、期间费用支出和工程建设的支出：1.兰州国际赛车场在兰州市永登县树屏镇境内的建设项目发生的征地补偿款、树苗补偿款、土地补偿款支出合计1506326.13元。2.兰州国际赛车场在兰州市永登县树屏镇境内的建设项目发生项目策划、勘查支出为51000.00元。3.兰州国际赛车场筹建期间及项目建设期间发生的筹建开办费、办公费、差旅费、招待费和车辆使用费等支出共计885279.09元。4.兰州国际赛车场购置固定资产支出529416.00元。5.兰州国际赛车场1999年5月至2011年12月发放工资共计4975736.00元。6.兰州国际赛车场1999年5月至2011年12月项目建设期间土方工程项目有发票（主要是加油费发票）支出共计98180.25元；以上6项合计金额8045937.47元。7.兰州国际赛车场提供的会计资料中，以收据和个人手写收条作为支出凭据、以现金支出的工程款合计21333613.29元，因兰州国际赛车场未能提供各年度的财务报表、银行日记账、现金日记账、银行对账单等资料，我们无法确认以现金支付共计支出工程款21333613.29元的真实性（附《司法鉴定意见书》详细说明）。8-10.兰州国际赛车场提供的2011年三份会计凭证记录应付账款共计2546658.70元，该三份凭证仅以西固二建编制的工程结算书或施工合同及工程预算书为入账依据，不符合财务制度规定。”

《司法鉴定意见书》送达后，双方当事人均提出异议，甘肃恒通资产评估有限公司分别作了异议答复。永登县人民政府向本院提供了永登县地方税务局于2018年5月9日出具的证明，经查询，自2001年—2011年期间未查询到兰州国际赛车场任何税务登记信息和申报纳税信息（包括土地使用税）。兰州国际赛车场未提供涉案土地的土地使用税的完税凭证。

【裁判结果】

甘肃省兰州市中级人民法院于2018年9月25日作出（2018）甘01行赔初2号行政赔偿判决：被告永登县人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告兰州国际赛车场7557326.13元及利息[利息计算方法：自2011年4月28日起至付清之日止，以7557326.13元为基数，按照中国人民银行公布一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。]驳回原告兰州国际赛车场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告兰州国际赛车场预交的鉴定费12万元，由被告永登县人民政府负担。宣判后，兰州国际赛车场提出上诉。甘肃省高级人民法院于2020年4月10日作出（2018）甘行赔终33号行政赔偿判决，驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效判决认为：被告永登县人民政府收回原告兰州国际赛车场涉案土地使用权的行为已被（2014）甘行终字第160号行政判决确认违法，该违法收回土地行为给原告兰州国际赛车场造成了损失，原告兰州国际赛车场有权请求被告永登县人民政府承担国家赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，被告永登县人民政府应当赔偿原告兰州国际赛车场因收回涉案土地行为给其造成的直接损失。本案中，永登县人民政府的收回涉案土地行为直接导致兰州国际赛车场在涉案土地上的附着物即土方工程、跑道整理及绿化工程遭受损失，应当予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”

原告兰州国际赛车场主张涉案地上附着物投入为23455205.98元，并提交了《审核报告》和《审计报告》等证据材料予以证明。但两份报告均称对审核、审计所需的相关资料的真实性、合法性和完整性不承担责任。原告兰州国际赛车场主张的23455205.98元中以现金共计支出工程款21333613.29元的真实性无法确认，也无其他证据印证，不予认可；应付账款2546658.70元以工程结算书或施工合同及工程预算书为入账依据，不符合财务制度规定，不予认可。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因，导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，虽被告永登县人民政府决定收回涉案土地没有进行相应的保全措施，不必然导致原告兰州国际赛车场无法就损害情况举证，但根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，被告永登县人民政府仍然就该损害情况应当承担举证责任。被告永登县人民政府认可其收回涉案土地行为对兰州国际赛车场的涉案地上附着物造成了损害，但对具体的损害情况和赔偿数额未提供充分的证据予以证明。

综上，原告兰州国际赛车场未能提供确实充分的证据，达不到明显优势证明标准，由此应当承担其主张得不到法院支持的不利后果；被告永登县人民政府在作出收回土地使用权的决定后，未对兰州国际赛车场前期投入情况采取相应的保全措施，致使原有现场及地貌发生改变，且对具体损害情况和赔偿数额未能提供充分的证据予以证明，被告亦应承担举证不能的不利后果；目前虽然涉案地上附着物的损失情况因客观原因无法鉴定，但是曾经投资开发建设的客观事实不容否定，结合双方当事人的主张和在案证据以及原告兰州国际赛车场1999年5月至2011年12月31日项目建设期间的实际投入情况，酌情由被告赔偿原告涉案地上附着物的损失6000000元。

原告兰州国际赛车场在建设项目发生的征地补偿款、树苗补偿款、土地补偿款支出合计1506326.13元以及项目策划、勘查支出51000.00元也属于其在涉案土地上开发建设的必要投入，属于直接损失，应当由被告永登县人民政府赔偿。工资、开办费等不属于因不法侵害而致财产遭受的直接损失，不属于赔偿范围。综上，被告永登县人民政府应当赔偿原告兰州国际赛车场财产损失共计7557326.13元。

另外，未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第七项及《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定精神，被告永登县人民政府应向原告兰州国际赛车场支付赔偿金所产生的利息。原告兰州国际赛车场要求归还土地使用权、判决被告向原告征收所有资产，给予土地补偿费、安置费、青苗补偿费等诉讼请求均于法无据，不予支持。

【案件注解】

一、行政赔偿案件中举证责任的分配

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款确定了行政赔偿案件中举证责任分配的一般原则，即在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

行政赔偿诉讼和民事侵权诉讼除归责原则外无根本不同，因此，在举证责任的分配上遵循“谁主张，谁举证”的一般原则。且在行政赔偿诉讼中，原告不但是提出主张，要求赔偿义务机关依法赔偿的主体，而且也是最了解自身损失，最清楚人身和财产损害情况，最为便利获取相关证据的一方，因此，行政赔偿诉讼的举证责任原则上由原告承担符合证明规律，特定情况下，举证责任可以转移给被告。

如果出现由于被告的原因导致本应承担证明责任的原告处于危险境地，或是实施了毁灭证据等证明妨碍行为，且该行为导致原告客观上无法提供证明其主张的证据的情况，则出于对证明妨碍行为施加惩罚的目的，证明责任应当发生转移的效果，即则原告主张事实的举证责任就转移给被告，由被告承担。

需要注意的是，原告无法就损害情况进行举证，主要包括原告完全丧失就损害情况进行举证的情形，还应包括原告虽就损害情况提供了部分证据，但其提供的证据无法达到证明标准，而不被法院采纳的情形。其次，在行政机关实施证明妨碍行为的情况下，还要具体分析该妨碍行为的过错程度，以及对证明行为的影响力，从而决定是降低证明标准亦或是转换证明责任，而不可一概而论。

本案中，原告兰州国际赛车场主张土方工程、跑道整理和绿化工程即涉案地上附作物投入为23455205.98元，并提交了审核报告、审计报告等证据材料予以证明，但其中以现金共计支出工程款21333613.29元的真实性无法确认，也无其他证据印证；应付账款2546658.70元以工程结算书或施工合同及工程预算书为入账依据，不符合财务制度规定。因此，原告兰州国际赛车场并未提供符合法律法规规定的完整的财务会计资料，以证明其实际遭受的损失。虽然被告永登县人民政府决定收回涉案土地时没有进行相应的保全措施，但并不必然导致原告兰州国际赛车场无法就损害情况举证，故本案不完全属于因被告的原因导致原告无法就损害情况举证时由被告承担举证责任的情形。被告永登县人民政府认可其在作出收回土地决定时，明知原告兰州国际赛车场在涉案土地上已经有建设投入，既未进行及时协商解决，也未予以合理补偿，对已建设工程在推毁时也未进行证据保全，存在明显过错，对违法收回土地的行为造成的损失应当予以赔偿，但其对具体的损害情况和赔偿数额未提供充分的证据予以证明。

二、各方主张的价值无法认定时的鉴定程序

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定了“对于各方主张损失的价值无法认定的”情形启动鉴定申请的程序。这里的“无法认定”主要是指因各方当事人各执一词，提供的证据可信度又不高，法院难以认定，而前提是有待鉴定的物品尚在，没有丧失鉴定条件。其次，提出鉴定申请的主体限于对损失负有举证责任的一方当事人，既可能是原告和第三人，也可能是行政机关。再次，法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时，依法应当评估或者鉴定的情形除外。由于先取证后决定是行政程序的一般原则，因此，很多法律规定行政行为在作出的过程中就应当对标的物进行评估或鉴定，以做到事实清楚，证据确凿。

在此情况下，鉴定已经是行政程序的必要组成部门，形成的作为国家公权力机关组织实施的鉴定意见或者评估报告，本身可以作为重要证据使用。由于实体法规范将标的物价值的评估或鉴定责任赋予了行政机关，故应当由行政机关对此进行举证证明，并承当举证不能的不利后果。最后，负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果，以此来督促相关当事人及时履行提出鉴定申请的义务。

三、当事人的损失无法鉴定时赔偿数额的确定规则

司法解释对于行政赔偿案件中证明责任如何分配，已经进行了十分明确的规定。但是，证明责任的明确，并不能解决所有问题。在很多案件中，由于标的物灭失，各方当事人又均没能及时制作财产清单或对财产进行评估鉴定，此时，证明责任虽然可以解决不利后果由谁承担的问题，但却无法解决承担不利后果的程度。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。首先，应当紧密结合“当事人的主张和在案证据”。某些定案关键证据难以通过鉴定获得时，法官不得拒绝作出裁判，也不排除法官仍有空间裁量，且法官的裁量权也必须受到必要限制，结合当事人的主张和在案证据能够证明的部分事实，运用合理的逻辑作出裁判，以防偏听偏信、主观臆断决策。其次，对于赔偿数额应当“用逻辑推理和生活经验、生活常识等”酌情确定。

这是法院行使裁量权的重要的审查原则和审查标准，不仅有利于使“法律真实”最大限度地接近“客观真实”，更有利于法官结合各方主张、在案证据和行政机关致损过错、举证责任等因素，尽可能平衡各方权益，抚慰照顾被侵权人，化解实践中较为常见的突出矛盾。“酌情确定”带有自由裁量因素，应当合乎逻辑和生活经验、生活常识。例如，“沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案”(最高人民法院指导案例91号)就是适用这一规则作出的裁判。再次，法官酌定赔偿额时要“遵循法官职业道德”。《法官职业道德基本准则》要求法官忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。在审理行政赔偿案件时，恪守法官职业道德和职业操守是对法官的底线约束，而“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”更蕴含着对法官职业道德的根本要求与责任担当。

一审合议庭组成人员 ：卓俊林 芦卫 杨敏

二审合议庭组成人员：刘晶 姚振勇 朵利民

编写人：甘肃省兰州市中级人民法院