不起诉申请书必须找律师吗，尚权推荐丨韩旭：证据不足不起诉案件一定需要补充侦查（调查）吗

对于证据不足不起诉案件，是否一定需要退回补充侦查或者补充调查？对此存在不同认识：有的检察官认为需要，有的检察官认为不需要。为慎重起见，实践中若要对犯罪嫌疑人作不起诉处理，大多需要退回补充侦查两次。为澄清该问题，有必要作一分析。

根据2018年刑事诉讼法第175条第2、3、4款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”

又根据《人民检察院刑事诉讼规则》第367条规定：“人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长批准，依法作出不起诉决定。人民检察院对于经过一次退回补充调查或者补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充调查或者补充侦查必要的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。”

虽然上述规定强调了经过一次、两次退回补充侦查或者调查后证据仍然不足，可以或者应当作出不起诉决定，但是解读不出不起诉决定的作出必须要经过补充侦查或者调查。

结合《人民检察院刑事诉讼规则》第368条之规定：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。”

其中的“无法查证属实”和“补充”已经变成“重新”取证，那就没有必要退回补充侦查或者调查了。检察官明知补充已无可能，就没有必要再退回了。哪怕只是一次，也是对宝贵司法资源的浪费。如果犯罪嫌疑人被羁押，也无法使其早日解除羁押，于人权保障不利。

当前检察机关在实施“案—件比”考核机制，为了降低“案—件比”，也没有必要非得退查后再作出起诉决定。是否退回补充调查或者补充侦查，主要看公安机关或者监察机关有无可能补充到新的证据。如果已经失去取证条件，就不要机械僵化地非要退回不可。如此要求，一方面可以节约司法资源，提高诉讼效率，另一方面可以避免检察机关借“补查”之名规避办案期限，向侦查机关和调查机关“借”时间。

“疑罪从无”原则中的“疑”字有相当一部分属于“证据存疑”，这是“无罪推定”原则的题中应有之义。审查起诉活动是一种判断权，检察官应秉持客观义务，因为该活动的司法性质比较突出。侦查或者调查机关属于举证一方，承担犯罪嫌疑人有罪的证明责任，且其对犯罪嫌疑人有罪的证明须达到“排除合理怀疑”的程度。否则，即属于证据不足、定罪存疑。

在“案—件比”考核之下，一些检察院将退回补充侦查（调查）权上收至分管检察长，严格控制，从严把握，值得肯定。因为，退回补充侦查或者调查等于是给了侦查机关或者调查机关完善证据的机会，是我国长期以来客观真实诉讼观的反映。但是，该种制度设计忽视了诉讼成本、诉讼效率和人权保障等同样值得珍视的价值。

即便是补充侦查或者调查，也应对侦查或调查的手段、方式和对象进行必要的规制。通过对域外相关制度的比较分析发现：

一是慎重对待以证人证言、鉴定意见为代表的言词证据的补充侦查。无论是以法德为代表的大陆法系，还是以英美为代表的英美法系，在补充调查取证时，对证人证言、鉴定意见等言词证据的收集都较为慎重；补充侦查主要是针对物证。

二是限制不利于被追诉人的补充侦查。当现有证据无法证明案件事实时，无论是允许检察官补充侦查，还是允许法官依职权调查，其实都存在不利于被追诉人的风险。特别是如果不对检察官补充侦查进行限定的话，很容易造成对被追诉人明显不利的后果。因此，为了提高司法的人权保障功能，域外普遍限制不利于被追诉人的补充侦查。实践中，侦查或者调查机关以补充侦查和调查为名，对证人限制人身自由并以此获取有利于指控犯罪的证据，应予以禁止。

在审查起诉阶段，辩护律师因提出“排非”申请而使非法证据被排除，导致证据不足的，不应由侦查机关以补充侦查之名重新取证。补充侦查的证据应是“新证据”。

虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第341条规定：“人民检察院在审查起诉中发现有应当排除的非法证据，应当依法排除，同时可以要求监察机关或者公安机关另行指派调查人员或者侦查人员重新取证。必要时，人民检察院也可以自行调查取证。”

但应注意补充证据与重新取证的区别。如果此时仍允许补充被排除的非法证据，那么非法证据排除规则就失去意义。这给侦查或者调查人员以感觉：排除了无所谓，反正还有机会重新收集。排除规则将失去威慑效力。

来源：司法兰亭会

作者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师、法学博士、博士后