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民事上诉状

上诉人（原审被告）河南有一置业有限公司，住所地新州市山水区五上南路 8 号 A 座 6 楼 601 号。统一社会信用代码：014101601J。

法定代表人：李辉，系该公司总经理

被上诉人（原审原告）深圳一水商业设计有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道莲花北社区莲花路 1116 号莲花北吉莲大厦 2栋。统一社会信用代码：0144 Y。

法定代表人：李上，系该公司总经理。

原审第三人深圳市一上商业发展有限公司，住所地深圳市福田 区沙头街道下沙社区滨河路 0280 号下沙村京基场 B 座 102。统一社会信用代码：01。

法定代表人：张上，该公司执行董事兼总经理。

上诉人对新州市山水区人民法院（2022）豫02民初1000号民事判决不服，其判决认为：原、被告及第三人签订的《新州有喜商业广场项 目装饰设计合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规 的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的 义务。原告按约定完成了设计，被告应按合同约定支付款项。关 于原告主张的各项费用，其中整体平面规划设计，原告主张设计 单价 10 元/平方米，被告认为整体平面规划设计应包含在合同范 围内，属于概念方案设计的范围，不应再单独列项计算，本院认 为原告的证据不足以证明双方对整体平面规划设计约定有单价 10 元/平方米另行计算的有意，被告的异议成立，本院对原告主张的 该部分款项不予支持。关于原告主张的公区设计费用，双方对设 计面积有争议，原告的设计方案通过了被告及第三人的认可，按 其设计的方案图纸列明的设计范围、面积等数据核算公区面积具 有一定的客观性，且被告也无证据证明其对原告提交的设计方案 提出异议，本院对原告依据设计方案计算的公区面积予以采信， 原告计算的公区设计面积为 11010 平方米，按单价 88 元/平方米 计算，设计费用共计 1 102 012 元。关于中庭立面、外立面、屋 面、营销中心的设计，虽然不在书面合同约定范围内，但根据原 告提交的微信沟通记录、张上签字的确认函、天地的现状 图片等可以认定双方口头约定了合同外增加的中庭立面、外立面、 屋面、营销中心的设计，根据张上签字的确认函，可以认定上 述合同外设计的面积及单价，据此计算三个中庭立面设计费 461 344 元、外立面设计费 046 116 元、屋面设计费 111 120 元、营销中心设计费 16 280 元。综上，对于原告主张的费用，本院认 定公区部分、三个中庭立面、外立面、屋面、营销中心的设计费 共计 3 101 812 元。扣除被告已支付的 1 186 121 元，被告还应 支付原告 1 110 141 元，原告多主张的部分，本院不予支持。关 于违约金，根据被告付款的情况及本院认定的公区设计费金额， 公区设计费已足额支付，本院认定上述被告欠付的费用 1 110 141 元均应系合同外增加部分的设计费。对合同外增加部分的设计费 用，原告并无证据证明双方对具体的付款时间有约定，故原告主 张逾期付款违约金结有原告的诉讼请求主张的以 1 413 312 元为 基数计算的要求，本院支持违约金以 1 413 312 元为基数按全国 银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自起诉 之日即 2022 年 2 月 22 日起至实际清偿之日止，原告多请求的部 分，本院不予支持。被告辩称的原告存在严重违约行为，但未提 出反诉，本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、 第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第 一百四十七条之规定，其作出判决如下： 一、被告河南有一置业有限公司于本判决生效之日起十日内 向原告深圳一水商业设计有限公司支付设计费 1 110 141 元及违 约金（违约金以 1 413 312 元为基数，按照全国银行间同业拆借 中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自 2022 年 2 月 22 日起 至实际清偿之日止）； 二、驳回原告深圳一水商业设计有限公司的其他诉讼请求。

现上诉人不服前述判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

1、撤销新州市山水区人民法院（2022）豫02民初1000号民事判决第二项，依法改判驳回诉讼请求或发回重审；

2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉事实和理由：

一、一审法院基于被上诉人单方拟定的、无上诉人签字盖章认可的所谓2020年4月21日、2020年1月21日、2021年2月24日、2021年4月0日及无日期的五份《确认函》，来认定合同外设计的面积及单价计算得出设计费共计3101812元，该事实认定错误。

1、被上诉人在起诉立案时的《确认函》是双方关于相应事项确认的联系函件，有上诉人签字盖章、第三人盖章，为有效函件，而一审法院作为裁判依据的前述五份《确认函》系被上诉人为本次诉讼而临时拟定、开庭当日临时提交的材料，仅有第三人法定代表人的个人签字，未有被上诉人签字盖章，为无效函件。

被上诉人在起诉立案时提交的《确认函》有：2020年3月24日《概念方案设计成果确认函》（上诉人、被上诉人、第三人盖章）、2020年1月20日《效果图设计成果确认函》（上诉人、被上诉人、第三人均盖章，且上诉人签字）、2020年11月0日《施工图设计成果确认函》（上诉人、被上诉人、第三人均盖章，且上诉人签字），相应确认函均有上诉人及第三人的盖章，部分有人员签字，并无第三人的法定代表人签字，可见：作为确认函件应当有上诉人的签字、盖章及第三人的盖章，该确认函件方为双方的沟通习惯，有上诉人签字盖章的《确认函》方为有效函件。

2、被上诉人在起诉立案时的关于设计费用的《申请函》、《催款函》等函件，是双方关于设计费用的联系函件，均是通过邮寄方式给上诉人，上诉人均予以签收，为有效函件，而一审法院作为裁判依据的前述五份《确认函》，并非关于设计费用的《函件》。

被上诉人在起诉立案时的关于设计费用的《申请函》有：2020年11月0日《施工图设计阶段付款申请函》、2021年1月11日《施工配有阶段付款申请函》、2021年1月21日《关于催请贵司予以支付新州有喜商业广场（天地）项目施工图阶段设计费的函》、2021年1月11日《施工图阶段设计费的催款函》、2021年10月11日《施工图设计阶段费用及违约金支付》等，相应函件均是通过邮寄方式送达被上诉人，符有该函件形式的、且邮寄方式的，才是双方关于设计费用的联系函件。

2、一审法院认定的五份《确认函》，其时间远早于2021年1月11日，被上诉人

提交的2021年1月11日《施工图阶段设计费的催款函》、2021年10月11日《施工图设计阶段费用及违约金支付》并不显示上诉人应付的合同外款项，该函件是被上诉人拟定，系就欠付设计费用及违约金的全面计算得出，显然，被上诉人在2021年经严格、仔细核算，认为上诉人并不欠付合同外的设计费用。

综上：两组不同的《确认函》均是由被上诉人发送给上诉人的，即接收的对象均为上诉人，但起诉立案时的《确认函》的甲方确认栏处均有上诉人加盖公章，无张上签字，但开庭审理前的《确认函》的甲方确认栏处，并无上诉人盖章，却只有张上签字，而张上只是第三人处的法定代表人，其不能代表上诉人，由其签字不符有双方的习惯，相应确认函的后果不应由上诉人承担。且关于费用的函件，通过邮寄的方式交付给上诉人，由上诉人盖章，但开庭审理前的《确认函》，上诉人却说找的张上本人，但地点却在新州上诉人处，却没有让上诉人盖章，显然开庭审理前临时找张上伪造的《确认函》系虚假的，不能作为本案的证据。

二、张上并非上诉人的员工，也非授权人员，被上诉人绕过上诉人（无签字盖章）却让第三人的法定代表人张上签字，而一审法院仅根据张上签字的确认函，据此便认定合同外设计费用为3101812元，而判令该费用的付款义务由上诉人承担，该裁判结果明显错误。

张上并非上诉人处的员工，也并非上诉人授权其代表上诉人就本案所涉事宜进行对接的人员，张上个人签字的意思应由其个人承担，其行为并不能代表与上诉人的行为；

被上诉人只是提交了仅显示张上签字的《确认函》，相应确认函是否是其本人签字，其签字的具体意思含哪些内容，必须由本人亲自说明，向其核实，但被上诉人申请张上出庭对前述问题予以说明。

被上诉人完全可以就合同外的费用，像以往就合同内的费用一并向上诉人告知、催要，要求上诉人予以签字、盖章，如此方能证明上诉人对此事宜的态度，但被上诉人却绕过上诉人直接与无需承担付款义务的第三人的法定代表人进行沟通合同外的费用，显然不有常理，不能排除恶意串通，意在恶意损害上诉人的有法权益。

三、关于合同外增加的设计费用，双方并未协商确认，未对面积、单价与上诉人进行过沟通协商，一审法院未基于公平原则考虑合同外的市场单价（远远低于88），便径行裁判按张上个人签字《确认函》得出本案结果，明显有失公允。

合同3.1.1条约定：设计面积为暂定面积，最终结算面积均按实际设计范围施工图纸（不含商铺内），以建筑墙体内边线计算。

被上诉人主张其已完成设计，根据设计成果、确认函、施工效果图，便得出设计面积为31201㎡；上诉人亦根据设计成果、确认函、施工效果图，经认真核算，而得出被上诉人的设计面积仅为13614.02 ㎡。显然：两面积数字的争议巨大，根据合同约定，所谓的设计面积只是暂定面积，而双方并未进行最终结算。

显然，一审法院仅根据被上诉人关于面积的单方主张直接作为定案依据明显错误。

被上诉人并未举证证明双方就合同外设计费用的单价进行过沟

通确认，且合同外设计费用的市场单价远远低于88元/平方米，但一审法院未基于公平原则，且在未考虑合同外设计所付出劳动远远低于合同内诸多步骤而约定88元/平方米所付出劳动，径行认定合同外费用等于合同内费用明显远远高于市场价格，裁判严重失予公允。

四、一审法院并未考虑相应函件的先后时间关系，未严格审查张上个人签字《确认函》与实际沟通的诸多函件相矛盾，且未就举证责任进行正确分配，从而作出了错误判决。

被上诉人在起诉立案时举证的多份《付款申请函》、《催款函》，相应的催付款时间有：2020年11月0日、2021年1月10日，2021年1月21日、2021年1月11日、2021年10月11日，在被上诉人设计成果早已完成交付后的多次，只是向上诉人催付过款项，也均明确了催付的具体款项金额，但从未表达过合同之外及中庭立面的设计费用，显然合同外及中庭立面的费用系被上诉人在起诉立案时恶意为之，故而相应费用并无上诉人确认，基于相应证据的欠缺，故而寻求张上帮助，由其签字，意在签字后果让被上诉人承担。

合同1.3条约定：委托内容为商业室内公共空间设计，合同3.1.2条明确约定有：本合同约定之外的委托设计需增加的任何费用，须由双方另行协商确认。即：被上诉人主张的合同外的费用必须有双方协商确认，应当提交由双方协商确认的直接证据材料，显然被上诉人并未提交，一审法院应将举证义务归于被上诉人，应当裁判由被上诉人承担不利后果。

五、一审法院未严格审查被上诉人的严重违约行为，未正确行使自由裁量权，武断作出就严重违约行为另行起诉的错误裁判，存在浪费司法资源的行为。

合同2.2条的规定，被上诉人应当提交完整的施工图设计阶段设计成果，但仅提供部分设计成果，存在违约；第4.2.8条约定，被上诉人并未要求主案设计师至少到场8次，设计单位总负责人至少到场3次，存在违约；合同附件一的约定，第二、第三阶段完成时间分别为30天、40天，但被上诉人却于2020年3月23日提交了概念设计方案，于2020年1月10日提交效果图设计成果，于2020年11月2日提交的施工图，显然存在严重违约情形。

消极事实的举证责任，由主张该事实存在的一方承担举证责任，但被上诉人并未举证其不存在前述的违约行为，故，一审法院在裁判本案时，应直接考虑被上诉人的违约行为，根据法律规定直接行使自由裁量权，应当就被上诉人严重违约行为进行评判，酌情要求被上诉人承担责任，从而作出公平的裁判。

综上所述：一审法院仅基于第三人法定代表人张上的个人签字，在无其他直接证据以印证合同外面积及单价的情况下，径行作出由上诉人而非张上承担严重后果的判决，明显错误，故请二审法院依法审查，作出公正判决。

此 致

新州市中级人民法院

上诉人：