赌博物资应该找律师，赌博物资应该找律师吗

作者：林律师@林林民商经济案件研究

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据统计，2021年1月份至9月份，全国范围内的检察机关起诉的赌博类犯罪中开设赌场罪占8成以上，起诉的总人数已经超过6万，同比上升40%。网络赌博、跨境赌博犯罪的犯罪形式，涉案人员众多，犯罪集团化的特点已经十分突出。针对这种高发频发的刑事犯罪案件，国家很明显已经加大了对开设赌场犯罪的打击力度，从《刑法修正案（十一）》中对这一罪名的修改就可以窥见一二。

虽然新类型的网络赌博案件不断出现，但传统的赌博犯罪案件也并不少。因办案需要，笔者在此前曾探讨和研究过在赌博违法犯罪案件中对于开设棋牌室、麻将馆等娱乐场所的人员的辩护问题及辩护要点，此处分享给各位，仅供参考。

一、开设棋牌室涉违法犯罪的辩护问题及关键要点

（一）是否以营利为目的

以营利为目的，一般不考察行为人是否实际上已经获利，主要指行为人主观上追求通过某一行为来谋取经济上的利益或者利润，是行为人的一种主观心理态度，本身不被刑法所规范或限制，但是如果将该种心理追求或者期许与实施法律所禁止的行为相结合，则有可能触及行政违法或者刑事犯罪。

在赌博犯罪活动中的“以营利为目的”主要是考虑行为人是否通过赌博或者组织赌博等方式来获得主要的收入及作为经济来源。

《治安管理处罚法（2012修正）》第70条明确规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

而在赌博罪的构成要件中，要求行为人实施的是以营利为目的的聚众赌博或者以赌博为业的行为。针对开设棋牌室的行为人来说，更多的是以是否有聚众赌博的行为来衡量是否构成赌博罪，而以赌博为业更多的是对参赌人员的赌博行为的评价和认定。

此处应注意，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，仅收取正常的场所和服务费用的娱乐场所经营行为，不以赌博论处。

也就是说收取固定的场地租赁费、茶水费、饭菜、清洁打扫等服务费用的，不能认为是具有营利性质。在司法实务中，棋牌室不仅是收取固定的钟点数或者人头数来收取费用这一种单一的收费模式，也常有另一种模式是从每桌输赢情况中提取一定比例或者点数的资金作为费用的情况，那么后者以这种一定比例提点的费用，是否会涉及营利性质的聚众赌博行为呢？

此时，应从收取费用的方式及实际收取了多少费用，与固定的收费模式进行区分、比较，来判断收取的费用是否合理和恰当，是否超过正常服务费用的范畴。

（二）是否有聚众赌博的行为或者开设赌场的行为

法律规定的“聚众赌博”是以组织人数、抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数或者组织境外赌博，收取回扣、手续费的行为来衡量是否达到刑事立案追诉的标准，如果尚不够刑事处罚的，可能行为人需要承担的是行政违法的处罚。

具体体现在两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；（二）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；（三）组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的；（四）组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”

那么针对开设棋牌室的经营者来说，一般也应当从组织赌博人数、抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等来判断是否达到刑事处罚或者行政处罚的条件。

在司法实务中，行为人在开设棋牌室、麻将馆后组织参赌人员进行赌博且赌资数额较大的“聚众赌博”行为，常常也会与“开设赌场”的行为混淆，那么如何进行区分呢？

可以从以下三个方面进行判断：

一是在获利方式上，聚众赌博行为获取的抽头渔利方式相对固定，与赌博方式相关，而且获利数额中也涵盖其提供的茶水、饭菜和打扫卫生等服务内容，获利数额相对较少；开设赌场行为获取的抽头渔利有大量的非法经营性利益，利润空间更大。

二是在参赌人员方面，聚众赌博的参赌人员相对固定，多数为组织者的亲朋好友等人员，范围较小、来源单一，规模也小，具有临时性和短暂性，与开设赌场往往面对不特定多数人开放流动、组织者一般不参与召集、组织和赌博、规模较大、具有持续性和稳定性的特点有明显差异。

三是在组织结构方面，聚众赌博的组织者和参赌人员的地位相对平等，赌博规则也由参赌人员共同制定；与开设赌场犯罪形成较为完备的组织架构、明确的赌博规则、完备齐全的赌具以及细致的人员分工有明显区别。

（三）组织人数、抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等因素综合考量

二、开设棋牌室人员涉及赌博犯罪的辩护要点及辩护思路

01（一）罪与非罪（是否构成犯罪）

如前所述，是否有营利目的，是否收取超出正常服务费用之外的非法收益、赌资数额等是否达到刑事定罪量刑的起刑点标准，是罪与非罪的重要考察要点。

在D某某涉嫌开设赌场一案中，D某某作为一家佛山的餐饮公司的经营者被指控以营利为目的，提供赌博场所和工具供他人赌博，构成开设赌场罪。这家公司的营业范围中包含了棋牌生意，日常经营模式就是在店内提供麻将台供他人娱乐。虽然打麻将的人员中带有少量财物输赢，但是大部分都是居住在附近的居民，基本上都有正当职业，在案没有证据证明有人以赌博为业或者进行高额赌注赌博。

D某某作为经营者，在经营场所内提供了两种收费方式，一是固定收费，即每个房间每小时收取30元服务费，使用房间越长费用越高；另一种是浮动收费，即从每局“自摸”中收取1-2元作为服务费，局数越多费用越高，但这种收费方式与是否有赌资及赌资数额的多少没有直接的关联。而且两种房间的最终收取的费用差别不大，没有超出合理范畴，最终法院判决认为，D某某的行为不具备社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，而是属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，不构成犯罪。

另一种辩护的思路是从行政责任与刑事责任入手，如果承办的赌博案件中是行刑交叉，介于刑事犯罪与行政治安处罚案件之间，对于未达到刑事处罚标准的，可以提出应认定为行政案件进行处理，从而实现非罪的辩护思路。

02（二）此罪与彼罪（定性之争）

如前所述，在赌博犯罪案件中开设棋牌室人员在组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利等行为方式是有一定的相同之处。在办理此类案件时，需要进一步区分是构成“聚众赌博型”赌博罪还是开设赌场罪。

03（三）轻罪辩护

轻罪辩护可以从两个方面展开，一是针对案件量刑情节的组织人数、抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等数量与犯罪数额的辩护；二是针对行为人在涉案中的角色地位（涉案人员人数较多的情况）、是否是主犯（经营者、开设者等）还是从犯（被雇佣等）、组织次数、时间及有无连续性等、参与程度等情节进行辩护。

注：本文整理完毕于2021年12月14日，本文首发于小法迷公众号，后发于其他网络平台。图片来源于网络，如侵犯您的权益请告知。如需转载或引用该文章的任何内容，请注明出处。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本人联系。