找律师调取证据要多久，以下关于收集、调取证据的表述

文/马朗、欧阳晓滨

摘要] 2021年3月1日，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》正式施行。该司法解释对刑事诉讼过程中的证据审查及认定进行了补充完善，但关于新证据的调取、审查及认定规则的相关条款却依旧存在不足。本文结合笔者办案经验，对新证据的调取、审查及认定规则等实务问题进行分析与探讨。

[关键词] 刑诉法解释 刑事证据规则 新证据

新证据不仅是辩护人调查取证权最终“落脚点”，更是诸多已决案件启动再审的“扳机”，一直是司法实务中备受关注的问题。2021年3月1日，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（简称“新《刑诉法解释》”）正式施行。新《刑诉法解释》在原“证据”一章的基础上对物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据的审查与认定，进行了较为详尽规定的同时，对“新证据”的认定标准也进行了新增与修订。但与“新证据”相关的条文内容过于概括，缺乏可操作性，导致司法工作人员对“新证据”认定、处理标准不一，直接影响案件的公正审判，上述问题值得我们进行深入地研究。

涉及“新证据”的条文及修订情况如下：

一、分案处理情况下的“新”证据调取规则

为提升诉讼效率，将本属同一案件中的被告人分案处理，在刑事诉讼中较为常见。但是分案后各个案件证据的完整性如何保障、证据缺失时又依据怎样的程序调取等关乎案件实体公正审理的问题，新《刑诉法解释》并未予以回应。

分案处理的案件，承办检察官通常只从全案证据中抽取一部分证据移送法院，究竟选取哪些证据起诉，则因人而异。当辩护人认为证据不完整，申请调取相关证据材料时，法院的回复往往是：“案子不同，无法调取”、“案件所处程序不同， 无法调取”等等。

例如，笔者代理的某非法集资案件，检察机关对各嫌疑人分案处理后，辩护人阅卷时只能查阅所代理犯罪嫌疑人有关的部分案卷（或者是承办检察官个人认为本案指控需要的证据材料），而同案其他嫌疑人的供述与辩解、相关证人证言、全案的审计报告等证据，辩护人均无法查阅。证据材料不完整，且没有调取相关证据的法定程序，不仅影响辩护人的有效辩护，也可能妨碍到法官对案件事实的查明、对案件的准确定性。

我们注意到，新《刑诉法解释》新增第269条：“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质”，这是对分案处理案件中证据审查方式的有益尝试，但该措施依旧受制于“法庭认为有必要的”这一前置性要件。笔者认为，法官审理案件不应受制于“不同案号”、“不同办案人员”等因素，只要案件事实存在关联，且有可能影响到被告人的定罪量刑，经辩护人申请，尤其在辩护人已经阐明了调取相关证据、申请相关被告人出庭作证理由的情况下，法院应当同意并调取相关案卷、或者通知同案被告人、分案审理的其他案件被告人等到庭。

二、已生效刑事裁判文书所认定事实的审查与认定规则

关于已生效裁判文书认定的事实在诉讼中的证明效力，民事诉讼规则中已有规定，比如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外”。即，在民事诉讼中，生效裁判认定的案件事实，属于当事人免予证明的事实，可以直接认定。

刑事诉讼对证据采信的要求更为严格、“排除合理怀疑”的证明标准也远高于民事诉讼的“盖然性标准”，因此，刑事裁判文书认定的事实似乎更有理由被归类为免予证明的事实。

但事实上，刑事诉讼中，“已生效刑事裁判文书所认定事实的审查与认定规则”依旧属于缺位的状态。以笔者经办的王某诈骗案为例，审查起诉阶段多名同案被告人被分为A、B两个案件处理，A案件审理过程中，辩护人向法庭提供了已经生效的B案件的刑事判决书，以证明王某在本案的作用及地位。A、B两案判决书载明的事实，引起了笔者的关注。

判决书内容（人名均为化名）如下：

从两份判决书陈述的案件事实上看，陈某、王某的行为存在关联性，即便分案处理，在认定具体人员的作用上，依旧无法完全割裂。仅就法院查明的事实而言，二者却出现了矛盾：判决书B认定，王某成立的甲公司、郑某为陈某提供了售后服务，其中，另案处理的郑某可以认定为从犯。而判决书A认定，王某成立了甲公司，并独自对外销售平板电脑，实施诈骗行为，王某为主犯。由此可见，王某成立的甲公司在本案中究竟实施了哪些行为，扮演了怎样的角色，两份判决书认定的内容存在矛盾。

针对上述两份判决文书所呈现的案件事实，一审法官认为：“辩护人应就陈某的判决书及相关内容进行举证，说明举证目的，公诉机关需针对该份判决证明的事实及证明目的发表质证意见”。但二审法官认为：“陈某的判决书及相关事实并不属于证据，辩护人无需向法庭举证，法庭也不会组织质证”。这在一定程度上说明，由于“他案刑事判决认定事实”审查、认定规则的缺位，已然造成了法官对这一问题存在不同的认定标准。

笔者认为，基于同一、或者关联案件事实的刑事判决书，其所认定的事实，可以作为证据使用，且如果该判决呈现的事实与公诉机关指控的事实存在较大矛盾的，法庭应当调取相关案件材料，就该问题进行充分的法庭调查与质证，而不能仅用“案情不同，不具有可参考性”、“没有相关案卷材料予以证明”等概括性的理由来驳回或者回避这一问题。同时，该问题本质上属于“分案处理”案件的证据审查与认定规则的派生问题。新《刑诉法解释》正式施行后，法院可以参照适用新《刑诉法解释》第269条的相关规定，对“他案刑事判决所认定事实”进行审查，通知他案相关被告人到庭对质。

三、法院审理期间辩护人提交的新证据的审查与认定规则

辩护人依法调取的证据，是法院查明案件事实的有效补充。凡事兼听则明，法庭需要听取的，不仅是公诉机关的公诉意见，更需要听取辩方的不同意见。法庭针对辩护人当庭提交的“新的证据”（尤其是证人证言），更多地采用“庭外核实的方式”，即将相关材料转交检察机关，由公诉人、公安承办人员在庭外通过电话、问询等其他方式进行核实，或者由法庭庭后自行核实，最终结果要么是“石沉大海，沓无音讯”，要么得到“证据来源或真实性存疑，不予采纳”的答复。一定程度上，使得律师的调查取证制度形同虚设。

以某套路贷二审案件为例，笔者在庭审前以及第一次庭审后，先后向法庭递交了多份依法调取的证人笔录，以证明被告人在放贷过程中已经释明本金、利息情况，且没有参与实施暴力催讨等恶势力情节，并请求法庭通知相关人员出庭作证，以查明涉案借款的实际情况。法庭对此的答复是：“辩方在庭审后提交的证据不符合刑诉法及相关司法解释有关辩方提交证据的时间的规定，且相关材料与本院已查明的事实、证据不符，不具有真实性，故本院不再开庭予以质证，对辩方提出的出庭申请，不予准许”。从法庭的回应来看，以下问题值得我们探究：

（一）辩方在庭审后提交新的证据，法庭能否以“超出时间规定”为由不予质证？

新《刑诉法解释》第211条规定：开庭审理前，人民法院应当进行下列工作：······（三）通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭五日以前提供证人、鉴定人名单，以及拟当庭出示的证据；申请证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的，应当列明有关人员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式。

我们认为，该规定只是关于法庭在开庭审理前告知义务的规定，并非是对“辩护人举证期限”的限制性规定。同时，无论是刑诉法还是《刑诉法解释》，并没有对控辩双方在庭审后提交证据这一情况进行“程序性制裁”的规定（如“控辩 双方在开庭五日前未提交的证据，无法作为证据使用”等规定）。现有规定表明，法庭并不禁止控辩双方在庭审中或庭审后提供新证据，例如，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第38条规定：“控辩一方申请出示庭前未移送或提交人民法院的证据，对方提出异议的，申请方应当说明理由，审判长经过审查认为理由成立并确有审查必要的，应当准许。”

我们还注意到，公诉机关开庭审理后补充提交证据的情况也时有发生，法庭对此的处理方式一般是恢复法庭调查、法庭质证和辩论。既然公诉机关可以在庭审后补充提交证据材料，完善指控犯罪的证据链条，也就没有理由禁止辩护人在庭审后提交可以证明被告人“无罪”、“罪轻”的新证据。

民商事案件为了避免证据突袭，促进平等对抗，对“举证期限”作了较为严格的规定，但与司法机关依职权调取证据的先天优势不同，辩护人收集、调取证据的方式、途径十分有限，不宜对辩护人的举证时间进行过于严格的限制。笔者认为，在案件未经法庭判决前，均属于法庭审理期间，在此期间，无论开庭与否，控辩双方均可向法庭提供新的证据，进而协助法庭查明案件事实。同时，法庭对控辩双方提交的证据也应当适用同一审查及认定标准。

（二）与在案证据呈现的事实不一致的证据材料（证人证言、情况说明等），法庭是否可以不经质证，直接否定该证据的真实性？

律师依法调取的相关证人自行书写的《情况说明》等材料，法庭可以参照新《刑事诉讼法解释》中“证据”一章的相关规定进行处理。同时，律师向法庭提交的材料与在案证据存在较大矛盾时，法庭应当充分重视，并调查、核实相关材料，不宜直接以“与在案证据呈现的事实不符而否定相关材料的真实性”。

笔者认为，律师提交法庭的证人证言、情况说明等材料，是否具有真实性，是否可以作为定案依据，最直接、最有效的方法就是通知相关人员出庭，接受控辩审各方的问询。这一审查方式不仅可以有效保障律师的调查取证权，更与当下倡导的庭审实质化的改革精神一脉相承。

同时，新《刑诉法解释》第458条，新增了第（五）项标准：“原判决、裁定所依据的被告人供述、证人证言等证据发生变化，影响定罪量刑，且有合理理由的。”笔者认为，这一规定虽然安排在第19章审判监督程序中，但足以体现，最高法已然关注到司法实务中大量存在的“陈述不稳定甚至前后矛盾的证人证言成为定罪依据”的现实问题。同理，辩护人在案件审理期间提交的、具备合理解释的相关材料，对法庭而言，亡羊补牢，犹未为晚，法庭同样应当予以充分重视和查明，而非不经法定程序查明就直接以“与在案证据呈现的事实不同”，否定其真实性。

综上所述，虽然新《刑诉法解释》在证据审查判断、庭前准备程序、涉案财物处置等方面的有益修订，对法院依法开展审判工作，辩护人进行有效辩护等都有重大的指导意义。但是新《刑诉法解释》未能对本文论及的上述问题做出切实可行的规定，我们期待最高司法机关在制度和实践两个层面上，推动上述问题的解决。

人民法院调查核实证据时，发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的，应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人。必要时，也可以直接提取，并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。

法庭审理过程中，控辩双方申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的基本信息、证据的存放地点，说明拟证明的事项，申请重新鉴定或者勘验的理由。法庭认为有必要的，应当同意，并宣布休庭；根据案件情况，可以决定延期审理。

向人民法院申诉，应当提交以下材料：······（三）其他相关材料。以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由申诉的，应当同时附有相关证据材料；申请人民法院调查取证的，应当附有相关线索或者材料。

对立案审查的申诉案件，人民法院可以听取当事人和原办案单位的意见，也可以对原判据以定罪量刑的证据和新的证据进行核实。必要时，可以进行听证。

开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：······（二）法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据等进行；对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认。

具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百五十三条第一项规定的“新的证据”：（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；（四）原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录被改变或者否定的；（五）原判决、裁定所依据的被告人供述、证人证言等证据发生变化，影响定罪量刑，且有合理理由的。

作者简介

马朗律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，上海律协刑法委员会主任等。专注于刑事辩护、刑事合规领域，曾荣获“第七届浦东新区十大杰出青年律师”等称号。

马朗律师

欧阳晓滨律师，北京大成（上海）律师事务所律师，大成刑委会副秘书长、上海律协刑法委员会秘书。欧阳晓滨律师参与办理了多起重大、疑难刑事诉讼案件，在刑事辩护、刑事合规领域积累了丰富的实务经验。

欧阳晓滨律师