担保公司能让律师找吗，融资担保公司能否提供保全反担保业务服务

作者 广东商达律师事务所 周雪兵律师

（作于2020年1月14日）

近期经手一宗融资担保公司的保全反担保业务，保全申请人申请法院冻结了被保全人的基本账账户，本律师作为被保全人的代理人，提供了某融资担保公司的独立反担保函，但法院合议庭初步合议后，自行拿不定主意，于是发函至融资担保公司的主管单位--某市金融工作局，就融资担保公司是不是金融机构？融资担保公司的“诉讼保全担保”是否包含反担保业务？以及融资担保公司出具的在保余额可否作为本案的在保余额使用？等三个问题进行函询。

而某市金融工作局的复函，并没有直接回复这三个问题，法院合议庭人员为此更加疑虑，最终审查认为，根据“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十七条规定：财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”的规定，认为被保全人提供的是融资担保公司的保函担保，属于信用担保，不属于诉讼法解释的“其他等值担保财产”；并根据《最高人民法院关于人法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条“保险人以其与申请保全人签订财产保险责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书，担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料”的规定，认为该条明确规定了担保公司承担的仅是因申请财产保全错误，赔偿被保全人因保全所遭受的损失，而被保全人提供的融资担保公司的保单保函亦载明，“对申请解除财产保全错误致使被申请人遭受的损失进行赔偿”，即融资担保公司提供担保目的并非利于执行，而仅是对损失进行赔偿而已，籍此驳回了被保全人解除账号冻结的申请。

因临近年底，员工工资发放迫在眉睫，被保全人因行业特殊，急需使用基本账户，未就上述驳回的裁定申请复议，而是提供了另一个有足额存款的账户作为替换，法院籍此裁定解除了被保全人基本账户的冻结。

但是，作为一个长期从事民商事案件代理的律师，我认为极有必要对融资担保公司能否提供保全反担保业务，进行初步的认识和了解，以备在司法实践当中，在遭遇类似的法律问题时，给办案人员提供一个法律参考。在具体阐述融资担保公司能否提供保全反担保业务前，有必要对什么是融资担保及融资担保公司？融资担保公司的设立条件？设立审批程序？以及独立保函的性质和效力等作概念性的认知和掌握。

一、什么是融资担保及融资担保公司？

根据2017年10月1日起施行的《融资担保公司监督管理条例》（简称融资条例）第二条“本条例所称融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为；所称融资担保公司，是指依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司。”

二、融资担保公司的设立条件？

根据融资条例第七条规定，“设立融资担保公司，应当符合《中华人民共和国公司法》的规定，并具备下列条件：

（一）股东信誉良好，最近3年无重大违法违规记录；

（二）注册资本不低于人民币2000万元，且为实缴货币资本；

（三）拟任董事、监事、高级管理人员熟悉与融资担保业务相关的法律法规，具有履行职责所需的从业经验和管理能力；

（四）有健全的业务规范和风险控制等内部管理制度。省、自治区、直辖市根据本地区经济发展水平和融资担保行业发展的实际情况，可以提高前款规定的注册资本最低限额。”

三、融资担保公司设立审批程序？

融资条例第六条规定，“设立融资担保公司，应当经监督管理部门批准。融资担保公司的名称中应当标明融资担保字样。未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样。国家另有规定的除外。”

这里的应当经监督管理部门（如广东省金融工作办公室，现为广东省地方金融管理局）批准，是指融资担保公司须取得经营融资担保的业务资质，取得监督管理部门颁发的《融资性担保机构经营许可证》。

四、融资担保公司的经营范围及禁止从事的经营活动？

融资担保条例第十二条规定，融资担保公司的经营范围是，“除经营借款担保、发行债券担保等融资担保业务外，经营稳健、财务状况良好的融资担保公司还可以经营投标担保、工程履约担保、诉讼保全担保等非融资担保业务以及与担保业务有关的咨询等服务业务。”其经批准经营的业务范围，在上述监督管理部门颁发的《融资性担保机构经营许可证》中会明确载明。

同时，融资条例第二十三条，对融资担保公司禁止从事的经营活动作出了列举规定，该条规定，“融资担保公司不得从事下列活动：

（一）吸收存款或者变相吸收存款；

（二）自营贷款或者受托贷款；

（三）受托投资。”

五、独立保函的性质和效力

1、独立保函的性质

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（自2016年12月1日起施行）第一条“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

《全国法院民事审判工作会议纪要》(九民会议纪要)第54条【独立担保】规定，从属性是担保的基本属性，但由银行和非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。凡是由银行或者非金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

2、独立保函的效力

根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（简称财产保全规定）第八条，“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，作为金融监管部门批准设立的金融机构，不管是银行类金融机构，还是非银行金融机构，其提供的独立保函（这里指保全反担保函），法院都应予认可。但全国各地法院做法不一，多数法院只认可银行类金融机构出具的保函，对非银行金融机构如融资担保公司出具的保函，法院一般会驳回其申请，驳回理由的多是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十七条，“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”的规定，认为被保全人提供的融资担保公司的保函属于信用担保，不属于民诉法司法解释的“其他等值担保财产”。

六、融资担保公司能否提供保全反担保业务？

作为保全申请人，按照诉讼费缴纳办法的规定，其保全费按顶格收取最多5000元；另外提供保险公司或融资担保公司的一份独立保函，担保费标的额大的话，一般在千分之一左右。以一个标的额为1000万元的案件计算，法院的保全费5000元，另加上千分之一的担保费10000元，以15000元的保全成本，就可保全被保全人1000万元的银行存款或其他等额财产。

而被保全人银行存款或其他财产被冻结后，解除账号的冻结程序，司法实践中程序要复杂很多。根据《民事诉讼法》第一百零四条，“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许”及第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”等相关规定，被保全人要想解除财产保全，常见的两种方式最容易得到法院支持，一种是提供等额的现金或比被保全财产更易于兑现其价值的房产等作为替换担保，另一种是提供银行类金融机构的独立保函作为替换担保。但银行类金融机构，开展保全反担保的业务并不多见，作为保全标的物替换的信用担保，司法实践当中的金融机构又往往局限于银行和保险公司。

那么，融资担保公司是不是法律意义上的金融机构？融资担保公司能不能提供诉讼保全的反担保业务？本律师认为，这两个问题的答案，都是完全肯定的。

针对第一个问题，融资性担保公司是否是属于金融机构？根据《金融机构管理规定条例》（1994年8月5日实施）第三条规定，“本规定所称金融机构是指下列在境内依法定程序设立、经营金融业务的机构：（一）政策性银行、商业银行及其分支机构、合作银行、城市或农村信用合作社、城市或农村信用合作社联合社及邮政储蓄网点；（二）保险公司及其分支机构、保险经纪人公司、保险代理人公司；（三）证券公司及其分支机构、证券交易中心、投资基金管理公司、证券登记公司；（四）信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构，融资公司、融资中心、金融期货公司、信用担保公司、典当行、信用卡公司；（五）中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。根据上述规定可知，融资担保公司是非银行金融机构。

针对第二个问题，融资担保公司能不能提供诉讼保全的反担保业务？本律师认为，既然融资担保公司是《金融机构管理规定条例》规定的非银行金融机构，其完全符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，其不仅可以提供申请保全的独立保函业务，同时也可提供其业务范围内的保全反担保业务，法院对其提供的反担保保函，亦应当予以准许，并作出解除保全及替换担保等相关裁定。

在拟写这篇文章过程中，本律师通过无讼网搜索到一个案例，也印证了上述观点有法可依的，无诉网的案例如下：

申请人重庆华渝建筑工程公司与被申请人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司诉讼财产保全一案，重庆市铜梁区人民法院于2016年12月22日作出(2016)渝0151执保248号执行裁定书，保全查封了被申请人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司名下位于铜梁县旧县镇x社的土地使用权。2019年5月27日，被申请人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司提供重庆市铜梁区兴农融资担保有限公司出具的担保函为由，要求解除本案财产保全标的物的查封。

重庆市铜梁区人民法院审查认为，“根据法律规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除财产保全。本案的本诉案件系建设工程合同纠纷，因此属于财产纠纷类案件，被申请人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司又提供了重庆市铜梁区兴农融资担保有限公司出具的担保函，重庆市铜梁区兴农融资担保有限公司作出如下担保承诺：如因被申请人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司要求解除贵院（2016）渝0151执保248号执行裁定书保全标的物的查封，给申请人重庆华渝建筑工程公司造成损失的，由本公司在3442378元内向申请人重庆华渝建筑工程公司承担连带赔偿责任。担保人重庆市铜梁区兴农融资担保有限公司系融资性担保公司，具有相应的担保资质，具备相应的担保能力。因此被申请人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司提供的担保及申请解除本案财产保全均符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条、第一百五十四条的规定，裁定如下：准予解除(2016)渝0151执保248号执行裁定书对被申请人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司位于铜梁县旧县镇永兴村x社的土地使用权的保全。”