卖淫嫖娼找律师可以出来吗，嫖娼被拘留找律师有用吗

试析查禁卖淫嫖娼存在的几个法律问题

王克先 浙江新时代律师事务所

（本文曾刊登于《中国律师》2003年第03期，题目是《查禁卖淫嫖娼的先决条件》，有删节）

内容提要：查禁卖淫嫖娼取得了一定的成绩，但卖淫嫖娼活动并未得到有效的遏制。查禁卖淫嫖娼中存在着卖淫嫖娼定义不够权威、证据使用不规范、处罚有失公正等问题，影响了查禁成效。

关键词：查禁 卖淫嫖娼 存在的问题

卖淫嫖娼败坏社会风气，危害社会治安秩序，传播性病，危害人民健康，是新中国早已绝迹而又在二十世纪七十年代重新出现的丑恶现象之一。多年来全国各地严持不懈地查禁取缔卖淫嫖娼，取得了一定成绩，但是卖淫嫖娼并未得到有效的遏制，相反却在全国城乡蔓延。而且，"处女嫖娼案"、"处女卖淫案"、警察怂恿卖淫抓嫖案等事件屡屡发生。群众对卖淫嫖娼逐渐持宽容态度，对处于禁止卖淫嫖娼第一线的公安机关却颇有微辞。笔者认为，这除了社会原因之外，立法、执法的欠缺也是不可否认的因素。

一、卖淫嫖娼的定义

何谓卖淫嫖娼，至今未有权威的定义，即使1991年9月第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也未见卖淫嫖娼的定义。以致在执法中，出现一些争议。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释，如《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第2条规定"凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为；以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。"《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定："妇女以营利或收取财物为目的，与男性发生性关系，是卖淫行为。男性以给付财物为手段，与卖淫妇女发生性关系，是嫖宿行为。"；《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定："本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。"；《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定："本规定所指卖淫、嫖娼是：妇女以收取财物为目的，与男性发生性关系的行为；男性以给付财物为手段，与妇女发生性关系的行为"；……。这些地方法性规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异——男女以财物为媒介，发生性关系。该定义的缺陷是显而易见的。一是，有时它与通奸、姘居、"包二奶"、"一夜情"及恋爱中的两性关系等难以区分，存在这种关系的男女，如果女方借性行为索取财物，或男方给付财物，是否可以卖淫嫖娼论？二是，难以包含卖淫嫖娼的全部内容。如女性给付金钱、财物与男性性交（男性俗称"鸭"、"面首"）就无法包括在内。三是，定义不明，条文规定男性给付财物与卖淫女发生性关系是嫖娼，却又无卖淫女的定义。

公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字[1995]6号 1995年8月10日）中认为"卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。"。批复强调了发生性关系的男女的"不特定"性，且未限于男性给付金钱、财物，女性出卖肉体，较好的界定了卖淫嫖娼与其他非法性关系之间的界限，揭示了卖淫嫖娼的本质特征。但该批复不是法律，也不是行政法规，甚至不是正宗的行政规章，其法律效力有限。2001年2月28日，该批复被公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号 2001年2月28日）所废止。后一批复认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸型的性行为。对卖淫嫖娼作如此理解是否适宜，有待立法机关对卖淫嫖娼含义作出规定或解释。本文对卖淫嫖娼仅作狭义的理解，性关系仅限于男女性交。

二、查处卖淫嫖娼案件的证据问题。

《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等法律对行政处罚案件的证据种类未见规定，《行政诉讼法》规定了行政诉讼中的证据。行政处罚是行政机关对行政违法行为作出的单方行政行为，它与存在双方当事人的行政诉讼有着质的区别，但是，行政诉讼又是以具体的行政行为作为司法审查的对象，所以行政诉讼中的证据种类同样存在于行政处罚案件中。根据《行政诉讼法》第31条的规定，可以认为行政处罚案件中的证据有：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。卖淫嫖娼案中，公安机关采用的证据多为当事人陈述（讯问笔录）。而当事人陈述在没有其他证据印证的情况下，证明力有限。

媒体披露的几个错案，问题都出在只有当事人陈述而又缺乏真实性。如，陕西省泾阳县龙泉镇麻家村19岁少女麻旦旦在其姐的理发店学理发。2001年1月8日晚，麻在理发店看电视，突然被泾阳县公安局蒋路派出所民警王某和聘用司机胡某带到派出所。他们对她讯问了一整夜，要她承认卖淫，见麻旦旦不承认，就对麻进行殴打，并用手铐将麻铐在派出所的篮球架下。次日，泾阳县公安局作出了处罚决定，认定麻旦旦有"嫖娼"行为，给予行政拘留15天。麻旦旦申请复议后，咸阳市公安局二次带她到医院进行处女膜鉴定，结果都证明她是处女。咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的处罚决定。再如，河南省洛阳市新安县农村少女刘小梅在县城一家饭店打工，2002年3月17日晚11许，她下班回到租住处，因同住的伙伴来了客人，决定住到姐姐处。快到其姐住处，突然一辆面包车在小梅面前停下，下来三人（后查明是县公安局聘用的临时工薛胜利、卢胜利、黄三）将其拉上车，带到公安局巡警队，迫其交代"卖淫"事实，见小梅交代不出，就拳脚相加，小梅受不了这些人的毒打，被迫交代出5名"嫖客"。次日早晨，这三人又带着小梅去找那些"嫖客"，由于是小梅凭空编造，一个也找不到。这些人又把小梅拉回巡警大队一阵暴打，见无结果，只好放人。经新安县第一人民医院检查，小梅"处女膜完整"。小梅向公安局、检察机关提出控告。检察机关立案侦查，认为卢胜利等3人涉嫌非法拘禁，向法院提起公诉。法院作出一审判决，卢胜利、黄三、薛胜利分别被判处有期徒刑10个月、8个月、6个月，缓刑一年。县公安局赔偿小梅3.5万元，相关领导受到相应处分。

这二个案件有惊人的相似之处，第一个相似之处是先抓人，后取证，而取证也仅是讯问当事人。当事人辨称其无卖淫行为，公安人员硬要认定她卖淫，又无其他证据，唯一的出路就是刑讯逼供。另一个相似之处是，当事人事后检查都是处女。如不是处女，或因某个原因处女膜破裂，怕是跳进黄河也洗不清。类似的案件歪到男人头上，男人又没有处女膜，怎么来证明自己清白呢。此类案件已对公安机关带来了极大的负面影响。公安机关办理卖淫嫖娼案件应当全面收集证据，严禁刑讯逼供，做到事实清楚、证据充分、程序合法，力争当场抓获，"人赃俱获"，杜绝错案。

三、卖淫嫖娼行为的违法形态和处罚公平性问题。

我国《刑法》总则对犯罪的预备、未遂和中止作了专门规定。学术界对故意犯罪过程的犯罪形态有了成熟的理论。行政法中却未见有类似的规定，学术上也无相应的理论。但是，行政违法行为事实上确实存在违法形态问题。具体到卖淫嫖娼案件，行为人的卖淫嫖娼行为也存在既遂、未遂、预备、中止的问题。参照强奸犯罪既遂认定标准，应当认为，嫖客的阴茎插入卖淫女的阴道，才是卖淫嫖娼既遂。卖淫女与嫖客已着手性交而由于意志以外的原因，如被人发现、被公安机关抓获、行为人的生理原因等，嫖客的阴茎未插入卖淫女阴道的为未遂。卖淫女与嫖客勾搭达成卖淫嫖娼的意思，谈价、先行给付财物等行为是卖淫嫖娼的预备。卖淫女与嫖客的卖淫嫖娼活动在既遂前自动停止的属中止。诚然，行为人的上述种种行为均应定性为卖淫嫖娼，但在处罚时对有关的情节应予考虑。未遂者可以比照既遂者从轻或者减轻处罚；预备者可以比照既遂者从轻、减轻处罚或者免除处罚；中止者情节较轻的应当免除处罚，其他应当减轻处罚。其实，《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等法律虽未明确提出未遂、预备、中止的概念，其规定的处罚适用原则是包含了该精神的。

公安部法制司《对"嫖客已付给暗娼财物但尚未发生性关系应如何处理的请示"的答复》（公法[1991]176号 1991年12月12日）中提出了卖淫嫖娼未遂的概念，并明确答复对未遂者可以比照既遂者从轻或减轻处罚。已废止的公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》中也认为"处罚轻重可根据情节不同而有所区别。"《治安管理处罚条例》第30条规定，对卖淫嫖娼者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款。但在实践中，有关执法者对行为人处罚时很少考虑情节，而是充分运用自由裁量权，动辄罚款5000元，以致人们认为公安机关查禁卖淫嫖娼是为了创收。如2001年2月26日晚11时许，暂住深圳市宝安区西乡镇的安徽籍男子王木（化名），路遇陌生女子高丽丽（化名），二人相互勾引，以150元人民币谈妥嫖娼条件，准备同行时，被深圳市公安局宝安分局某派出所便衣民警抓获，二人被各处罚款4500元。王木认为他的行为不是嫖娼，向深圳市公安局申请复议，深圳市公安局维持处罚决定。王木又向法院提起行政诉讼，经一、二审，终审仍维持处罚决定。笔者认为，该行政处罚决定定性正确，但未考虑违法情节，显失公平。

四、应查明行为人的主观故意

有人认为，卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处。笔者认为，卖淫嫖娼过程中的任一行为都只有情节轻重之分，而无性质之别，应按卖淫嫖娼处理，这无疑是正确的。但在实践中，必须查明行为人的主观故意，如行为人只有手淫、口淫的故意，而无性交的故意，应按流氓活动处理。对营利为目的的手淫、口淫行为，一律按卖淫嫖娼处罚，似有扩大化的倾向。

五、怂恿卖淫再抓嫖客的思考

卖淫嫖娼这一社会丑恶行为本应是公安机关大力打击的对象，然而在一些人那里，却成了创收的财源。公安人员怂恿卖淫女卖淫，再抓嫖客罚款的事件多次见之报端。如1999年5月，江苏省溧水县公安局水上派出所新任所长高明亮，为了创收，竟让派出所投资6000多元，找人开设路边店，招来卖淫女，抓嫖客罚款。1999年底案发，高明亮被追究刑事责任。又如江西省新建县公安局石埠乡派出所所长何昌林（化名）与二家路边店达成默契，当卖淫女与嫖客嫖宿时，店主打电话给派出所，带班所领导立即组织人员去抓。派出所抓到嫖客，就往高里罚款，对卖淫女只是问问情况放人。路边店不管派出所罚没罚到款，一律按抓获嫖客的人头领奖。1999年1月至2000年2月，何昌林组织民警"查处" 卖淫嫖娼案件77起。案发后，何昌林被追究刑事责任。贵州省六盘水市六枝特区公安局中的败类积极组织妇女卖淫，通过抓嫖搞创收，并从中大肆贪污，更是一场丑剧。据媒体报道，该局成立了九个"查禁办"，主要对付抓嫖创收。公安人员组织控制卖淫女，卖淫女主动勾引、缠上"猎物"，公安人员迅速出击抓嫖罚款，甚至与卖淫女勾结陷害无辜，不承认嫖娼者酷刑侍候。罚款由公安与卖淫女分成，抓嫖者和卖淫女共同"致富"，当地群众惶惶不安。案发后，公安局局长金万昌、政委胡登文、民警张树声、田应寿、武强被追究刑事责任。这些事件严重损害了公安机关的声誉，造成了恶劣的社会影响。这一切，说到底都是钱字作怪。为了钱，公安机关中的败类不顾身份与卖淫女打成一片，自甘堕落与当地地痞流氓沆瀣一气。为了杜绝该类事件发生，对卖淫嫖娼案的罚没收入应严格按照收支两条线的规定管理，公安机关的经费由财政充分保障。

六、如何认识公示嫖娼、电视监控色情活动

据报载，2002年3月，为治理村内屡禁不绝的卖淫嫖娼行为，广州冼村村委和冼村街派出所联合出台了一项举措：将抓获的卖淫嫖娼者在村内张榜公布，公布的内容包括抓嫖现场照片，起获的避孕套照片，涉案者的照片和真实姓名等。据说效果好得出奇，暗娼嫖客跑了不少，村里清静多了。这一做法媒体报道后，引起了争议。有人认为这种做法是公权强奸私权的行为；有人认为是一种法律之外的惩罚；有人认为公示嫖娼侵犯了涉案人员的人格尊严。但有人认为这扯不上公权强奸私权，卖淫嫖娼屡禁不绝原因之一就是打击不力，既然效果好，不妨对卖淫嫖娼者公示一下。

笔者认为，公示嫖娼没有法律依据，显属法外用"刑"，且把抓嫖现场、起获的避孕套照片等公之于众，有黄色污染之嫌，特别是对青少年有不可忽视的不良作用，且满足了部分人的窥私心理，应予制止。

又据报载，前段时间广东佛山公安机关通过闭路电视对色情活动猖獗的燎原路一带进行了监视。据说也有奇效。但是有关公安机关忽视了街道并不是卖淫女的专用场所而是典型的公共场所。这样一来，进入燎原路的所有人都纳入了公安机关的视线，无辜公民的隐私权受到了严重侵犯。对刑事犯罪嫌疑人进行监控是一种侦查手段，但使用时必须经过严格的审批。而对整个公共场所进行监控，以期发现不特定的行政违法行为人与公示嫖娼一样找不到法律依据。

附：被吕振洲撰写的《专家：江苏轻罚因生活所迫卖淫规定无法律效力》引用（文载2006年06月06日《法制日报》）：

《专家：江苏轻罚因生活所迫卖淫规定无法律效力》

地方界定卖淫嫖娼无法律效力

明确界定了目前国内模糊的卖淫嫖娼定义，同时对因生活所迫初次卖淫等和70周岁以上人员实施卖淫嫖娼等行为作出了从轻发落的规定。

有人说，6月1日起实行的《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》是理念上的进步；有人说，这么做是对法律的亵渎。

实践中，基层民警感到，有些棘手的问题简单了，但是，不少困扰还难以一下子解释清楚。

面对激烈的争论，权威法律专家语出惊人：江苏省公安厅的想法、做法无可厚非，值得称赞。但是，指导意见本身没有法律效力，不能作为行为依据。也就是说，民警可以按照这个意见去执法，但如果发生诉讼，却不能拿这个"意见"作为依据减轻、减少自己的责任。

国内尚未明确界定何为卖淫嫖娼行为

地方释义缺少法律效力难成执法依据

统一执法标准未必科学灵活处理必要

严格按法律程序办事权力寻租可避免

今天是《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》正式实施的第6天，至今仍没有援引此意见处理卖淫嫖娼人员的报道。然而，舆论并没有因此放松它活跃的神经，从各类媒体连篇累牍给出的种种假设中可以看出，这粒"小石子"引起了多大波澜。

这份由江苏省公安厅出具的指导意见，因其两大"亮点"赚足了公众的眼球。

其一，明确界定了卖淫嫖娼；其二，对因生活所迫初次卖淫等和70周岁以上人员实施卖淫嫖娼等行为，作出了从轻发落的规定。

是法律的进步？地方公安机关越权解释法律？抑或是实践中无奈之举？赞同、反对的都有，也拆射出我国查禁卖淫嫖娼法律中的一些缺陷。

何为卖淫嫖娼缺少权威定义

据了解，我国对卖淫嫖娼至今也没有权威的定义。

"卖淫嫖娼定义不够权威、证据使用不规范、处罚有失公正等问题，影响了查禁成效。"浙江省新时代律师事务律师王克先说。

据王克先讲，1991年9月第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，都未见卖淫嫖娼的定义。以致在执法中，出现了一些争议。

一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释。这些地方法性规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异———男女以财物为媒介，发生性关系。

"该定义的缺陷是显而易见的。"王克先说，一是有时它与通奸、姘居、"包二奶"、"一夜情"及恋爱中的两性关系等难以区分，存在这种关系的男女，如果女方借性行为索取财物，或男方给付财物，是否可以卖淫嫖娼论？二是难以包含卖淫嫖娼的全部内容。如女性给付金钱、财物与男性性交就无法包括在内。三是定义不明，条文规定男性给付财物与卖淫女发生性关系是嫖娼，却又无卖淫女的定义。

2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸形的性行为。

本身没有法律效力难以保护执法权益

此次江苏省出台的指导意见，正是借鉴了公安部批复中对卖淫嫖娼的界定。

"也许有人说，以前公安部对卖淫嫖娼的认定有一些规定，我们沿用那个行不行？我个人的说法是，不行！"中国人民公安大学教授王太元解释说，"治安管理处罚法出台以后，治安管理处罚条例及其配套规定，只要新法没有吸收，自然也就失效而不能沿用了。"

王太元认为，执法者必须依法办事，问题在于，目前的很多法律远远没有科学到让执法者具体可操作的程度。治安管理处罚法新增了210种治安管理违法行为，尽管法律对这些行为的构成要件有一定规范，但却没有具体、明细规定这些行为认定的证据要求、认定标准等等。例如，该法规定卖淫嫖娼"情节较轻的，处5日以下拘留和500元以下罚款"，但什么样的卖淫嫖娼才是"情节较轻的"？如果没有具体规定，基层民警如何执行？现行法律并没有规定。

"为了满足基层民警执法的现实需要，江苏省公安厅出台了这个指导意见，其主动精神可以说是值得尊敬的。但是，没有法律授权他们对治安管理处罚法进行解释，因而他们出台的是只能民警执法的指导意见，告诉民警在办此类案件时应该如何正确执法。从这个意义上，江苏省公安厅的想法、做法无可厚非，不过，正因为是个指导意见，本身没有法律效力，也就不能作为行为依据。也就是说，民警可以按照这个指导意见去执法，但如果发生诉讼，却不能拿这个指导意见作为依据减轻、减少自己的责任。"

王太元认为，这个指导意见未必能起到它想起到的作用，尤其无法起到保护民警执法权益的作用，因为这个作用只能由立法机关颁布的法律才能实现，而目前中国却缺乏这样的法律。

可以解决一些问题但现实中困扰仍在

南京市后宰门派出所年初遇到过一个棘手的案子，一位办案民警说："当时要是有这个指导意见，我们就不会那么犯难了。"据他讲，今年除夕夜，南京市的王先生在网上认识了一个网名叫"浪漫激情"的女性，对方主动发出一夜情的邀请。二人在酒店浪漫过后，王先生在回家途中发现，钱包里少了800元钱。这让他感到很恼火：一夜情怎么能收钱？顾不得脸面的王先生当即报了警。民警迅速赶到酒店，却发现"浪漫激情"其实是个男人。

"同性之间实施性行为，是否可以认定为卖淫嫖娼？"陷入"法无明文规定"难题中的民警，不知该如何处置这两个人。

如今，指导意见中规定，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

但江苏省妇幼保健医院门诊部张医生却有着自己的看法："现在的科技发展，连处女膜都能人造，卖淫者初犯还是屡犯我觉得不好界定。从一个医务工作者的角度出发，我认为这项法规的出台会有'空子'可钻。"

一位三陪小姐的话印证了张医生的担心。

小颖(化名)，在南京市当了3年三陪女，她向笔者道出了自己的看法：

指导意见对我这种人来说，可以说是个福音。现在花一千多元就能再造个处女膜，我就做过3回了。处女每次可以拿一万多，赚钱不说还"安全"，万一被警察抓着了，还能落个"初次"而受到较轻的处罚，何乐而不为呢？

简单限权未必合适自由裁量必不可少

23岁的乡村女教师徐萍为了供自己的3个弟弟上学，周一至周五在乡村教书，周六和周日就到城里卖身。

吃不上饭而去卖淫是生活所迫，那么失业而去卖淫算不算生活所迫？因为不愿意吃苦而去卖淫算不算生活所迫？

"因生活所迫的标准是什么？难以评判，如果这种模糊界定转变为执法人员可掌控的权力，很可能给腐败留下空间。"江苏省钟山明镜律师事务所贾政和如是说。

"对于由于生活所迫，初次进行卖淫嫖娼行为的可以从轻处罚，确实在实践中很难把握，毕竟很多卖淫者流动性比较大，身份不好识别，在被抓的时候，很可能会说自己是初次。但是治安管理处罚法第九十三条已明确规定，公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。"多次参与全国人大组织的治安管理处罚法草案征求意见的中国人民公安大学安全防范系教授余凌云说："民警不会根据卖淫嫖娼者的一面之词，就会认定是否为'初次'，可以根据其同伴的证词、对以往情况的调查等等多方面的证据来进行认定。至于是否为生活所迫的认定，可以通过城市生活最低标准来认定。"

"地区差别大，发展不平衡是我国的基本国情，在这特定国情面前，全国统一执法标准未必科学、更难于执行，而让执法者根据每一案件具体情况适当灵活处理的'自由裁量权'，不仅是不可避免的，而且是十分必要的。"王太元说，被罚款1000元与被拘留5天相比，经济发达地区的城镇居民宁愿被罚款1000元也未必愿意被拘留5日，但经济不发达地区的农民却宁愿被拘留5天也未必愿意被罚款1000元，因为1000元是城市居民一月工资的几分之一，却是农民两个月的劳动所得，两者的实际惩罚力度显然不同，"现行法律却同样处罚，这真是科学的？我怀疑。"

中国人民大学法学院教授杨建顺说，在立法上，上位法进行原则、抽象的规定是必要的，这有利于法律稳定，而具体细化又是必要的，这有利于行政机关具体的行政执法。这种细化，可以由地方性法规、地方政府规章进行规定，可以把地方情况充分考虑进去，又可以把上位法规定的原则目标分解成可实施的机制。

自由裁量不会导致权力寻租现有制度已经提供程序保障

据报道，潮州市公安局治安科原扫黄、赌、毒专业队队长李某，曾经把办案当成做一件件"生意"。

他抓人，不是因为人家违法，而是抓了就可以搞钱。为此李某办了许多"奇案"。

有一位厂长和女会计把汽车停在路边的树下，李看到女的比男的年轻很多，就走过去说："我一看就知道你们不是一对夫妻，跟我到公安局治安科去说清楚吧。"不管是谁，只要进了李的"三扫"办公室，就没有不被"扫"(罚款)的。更恶劣的是他还经常打电话威胁，叫那些在威逼、引诱、欺骗的情况下签字承认了嫖娼、有不正当男女关系的人"进贡"。

当一种管制行为者发现了某种获益机会后，其本身的寻租冲动又得不到有效管制时，就有可能出现执法者变成违法者的悖论。

"担心者的质疑可以理解，但我国行政处罚法已明确规定，执法是要有2人以上进行全面的实质性的调查，充分收集信息，执法时完全按照行政处罚法的程序进行，能够很好的避免这个问题。"杨建顺认为。

杨建顺告诉笔者："其实公安部早在2004年规定的《公安机关办理行政案件程序》中，对证据规则作了很明确的规定，如严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法手段收集证据。规定以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。因此，如果坚持行政处罚的程序，并且严格按照公安部对证据规则的规定，遵守对举证责任、调查义务的规定，那么，就能很好地解决权力行使的问题，也不会对权力寻租有太多的担心。"

（责任编辑：郑剑峰）

【法制日报2006年06月06日】

http://news.sohu.com/20060606/n243581839.shtml