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从大数据看挪用资金罪的十大辩护要点

文|黄云律师 李佳恩 （云辩护）

2018年5月31日，受到社会各界关注的企业家张文中诈骗、单位行贿、挪用资金一案尘埃落定，最高人民法院撤销原审判决，改判张文中无罪。在张文中终于昭雪的同时，也给企业家们敲响警钟，作为企业家合法权益保护的“标杆”案件，也值得引起企业家以及辩护律师们的高度重视。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

笔者对近年来挪用资金罪的无罪案例进行剖析，发现判断行为人的行为是否构成挪用资金犯罪，必须综合考虑主体、客体、主观方面和客观方面的情况，严格以犯罪构成要件为处断依据，因此该罪名存在着一定的辩护空间。

本文总结了十个有效辩护要点，以期对企业家刑事风险防控起到警示作用，对刑事辩护律师对于挪用资金的精准化、有效化辩护具有借鉴意义。

一、被告人不是涉案单位员工，不属于挪用资金罪的犯罪主体

挪用资金罪犯罪行为的主体系公司、企业或者其他单位的工作人员，一般是在单位具有一定职权或者管理权限的人员，利用主管、分管、或者直接负责、经手本单位资金的人员。在认定该罪的行为主体时，同时需要注意以下情形。

1.金融机构的工作人员

刑法第一百八十五条第一款之规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照挪用资金罪定罪处罚。

2.受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员

最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪定罪处罚。

案例1

张某挪用资金一案一审（（2016）吉0104刑初272号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为，被告人张某未与某公司签订劳动合同或者聘用合同，某公司不给其开固定工资，也没有为其缴纳社会保险。被告人张某不符合劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方之间不存在劳动关系。因挪用资金主体为特殊主体，必须是本单位员工，认定被告人张某是某公司员工事实不清，证据不足，因此被告人张某不构成挪用资金罪。

案例2

王某挪用资金一案二审（（2014）盐刑初字第2号刑事判决书）

挪用资金罪的主体必须同时具备两个条件，即本单位的工作人员和挪用的是本单位的资金。本案被告人被指控为犯挪用资金罪，首先从主体上看，无任何证据证明王某系公司副总经理，王某是公司工作人员的主体身份不能确定。其次，王某与公司于2011年1月9日签订联合经营合同，合同第五条约定定金及货款一律汇入公司账户，王某收了销售款未交到公司账户的行为属于违约行为，是民法《合同法》调整的范围，且所收销售款是属于联营体共同的货款，在未结算的情况下，他不属于哪一方所有。因而王某不构成挪用资金罪。

二、被告人系一人公司的法定代表人，对公司债务承担无限连带责任，不属于挪用资金罪的犯罪主体

一人公司属个人出资，以个人全部财产对企业承担无限责任，因此企业财产与个人财产实际上是存在混同状态，故，一人公司的一般工作人员可以成为本罪主体，但对法定代表人及出资人本人的挪用行为不宜认定为本罪。

案例1

黄某挪用资金一案一审（（2015）延刑初字第786号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为，被告人黄某是某某公司的法定代表人，作为一人公司的法定代表人，其对公司资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的问题，也不存在其他社会危害性，故情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

案例2

肖某挪用资金一案一审（（2014）南溪刑初字第173号刑事判决书）

裁判要旨：被告人肖某系XX公司的法定代表人兼股东，因该公司系一人有限责任公司，法定代表人肖某在一定条件下对公司的债务要承担无限责任，因此被告人肖某不能成为挪用资金罪的犯罪主体。检察院指控的罪名不成立。

三、被告人主观方面不具有挪用资金的故意

挪用资金罪要求行为人主观上具有直接故意，即明知是单位资金而故意挪归自己使用或者借贷给他人使用。但其犯罪目的仅是为了暂时获取单位的资金使用权，而并非以永久占有或侵占单位资金为主观目的，若行为人在过程中产生永久占有或侵占单位资金的意图，就有可能会转化成职务侵占罪。

案例1

杜某挪用资金一案一审（（2012）龙刑初字第303号刑事判决书）

裁判要旨：被告人杜某身为公司的常务副总经理，未经合法审批手续，私自利用本单位资金购买设备，并投入其自主经营、自负盈亏的二车间生产线使用的事实清楚，但其主观方面并非故意侵犯公司的资金使用权，客观上亦无法确认其将所购设备归个人使用。同时，认定被告人杜某的行为是否构成挪用资金罪，还应当从该公司的实际经营情况及客观存在的债权债务关系层面整体把握。

案例2

唐某挪用资金一案一审（（2016）湘0103刑初451号刑事判决书）

裁判要旨：唐某在得知周某已将甲公司出借给XX公司的500万元收回的情况下，未经甲公司其他股东同意，将XX公司向甲公司所借贷的500万元转为其个人向甲公司借款，以及在甲公司召开股东大会时没有告知股东其妻子周某已从XX公司收回500万元借款的行为，应属于唐某自愿承担因周某的行为而给甲公司造成的经济损失。唐某在这一阶段主观上并没有将本单位资金挪归其妻子使用的故意。

四、没有或者无证据证明被告人挪用资金归个人使用，为谋取个人利益

挪用资金罪的核心条件系“归个人使用”，关于“归个人使用”的认定，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，具有下列情形之一的，属于本条规定的归个人使用：（一）将本单位资金供本人、亲友或其他自然人使用的；（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。”

案例1

周某、黄某挪用资金罪一审（（2018）鲁1002刑初67号刑事判决书）

裁判要旨：被告人周某指令被告人黄某将公司500万元资金挪至其他公司使用，系被告人周某作为上述涉及的诸公司的法定代表人的身份，以公司名义将公司资金挪给其他单位使用，该行为自然不符合上述《解释》中规定的情形（一），即将公司资金供本人、亲友或者其他自然人使用，也不符合《解释》中规定的情形（二），即以个人名义将公款供其他单位使用的，其行为特征符合《解释》中规定的情形（三），即个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但该种情形构成犯罪，还需符合谋取个人利益的行为特征。被告人周某挪用涉案款项确实未经公司董事会研究决定，违反了公司法的相关规定，但根据现有证据，不足以证实其该挪用行为谋取了个人利益。

被告人周某作为公司的法定代表人，未经公司董事会研究等法定程序，擅自决定并指令被告人黄某将公司500万元资金挪至其他公司使用，属于企业经营行为，该行为违反公司法，如果给公司造成损失，应承担赔偿责任，但现有证据无法证实该二被告人从挪用行为中谋取了个人利益，其行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，不能认定其行为构成挪用资金罪。

案例2

张某诈骗、单位行贿、挪用资金一案再审（（2018）最高法刑再3号刑事判决书）

裁判要旨：被告人张某与陈某1、田某1共谋，并利用陈某1职务上的便利，将陈某1所在公司4000万元资金转至XX投资咨询中心股票交易账户进行营利活动的事实清楚，证据确实。但原判认定张某挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。故原判认定张某的行为构成挪用资金罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。

案例3

朱某挪用资金一案二审（（2017）内05刑终52号刑事判决书）

裁判要旨：本案中，涉案资金通过公司账户转入转至XX公司225万元，用于支付XX公司的货款，朱某并未以个人名义出借、使用，应认定以单位名义出借、使用资金。上诉人朱某虽有“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”的情形，但认定为“归个人使用”，还应具备“谋取个人利益”的条件。依据现有证据不足以认定其谋取了个人利益，辩护人提出没有谋取个人利益的辩护意见予以采纳。上诉人朱英挪用资金的行为不符合挪用资金罪的法定构成要件，故证据不足，不能认定其有罪。

案例4

李某挪用资金一案再审（（2015）焦刑再一终字第5号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为，原审被告人李某为增加村民小组收入，经与小组会计商量后，将小组预收的宅基地转让款50000元，以小组名义借给了XX泵风机公司，后又将此事告诉了部分群众代表。原审被告人李某既未以个人名义将款借出，也未谋取个人利益，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。

五、没有或者无证据证明被告人利用职务之便挪用资金

行为人“利用职务上的便利”，是挪用资金罪的前提条件，所谓“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营等职责的人员，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。具体表现如并不从事具体经手本单位资金的工作，但对本单位资金具有管理、安排、使用等决定性的控制或支配权；通过自己的职权或地位控制，从而利用或影响其他工作人员实施挪用资金的行为等。

案例1

李某、宋某挪用资金一案一审（（2018）陕0881刑初455号刑事判决书）

裁判要旨：公诉机关认定被告人宋某为XX能源有限公司监事的证据不足。工商登记显示被告人宋某为监事，其公司章程记载公司不设监事会，只设监事一人，由XX能源投资有限公司任命，但公司也没有任命过被告人宋某为公司监事的任命文件。实际提交的工商登记显示为选举产生的监事，选举董事、监事参会股东为被告人李某、被告人宋某，选举被告人李某为董事长，被告人宋某为监事，在股东签字一栏中只有被告人李某的签字，但没有被告人宋某的签字。李某也证明只是口头上说过让宋某当监事，公司也没有开过会，具体注册事宜其并不清楚。其他证人也证实宋某并不参与公司的经营管理，仅根据工商登记信息认定宋某利用监事的职务便利挪用资金，证据不足。公诉机关指控二被告人犯挪用资金罪的罪名不能成立。

案例2

张某挪用资金一案一审（（2015）南川法刑初字第00430号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为，本案系自诉案件，自诉人指控被告人张某犯挪用资金罪的犯罪事实，应当事实清楚，证据确实充分，该案的举证责任在于自诉人。从本案查明的事实来看，被告人张某监管该案争议的25000000元，是否系挪用资金的行为，从自诉人方举示的证据看是被告人张某擅自划出，而从被告人方举示的证据看，是公司委托代理人苟某与秦某等人共同商定后安排被告人张某划出，双方证据各执一词，相互矛盾，导致本院无法认定被告人张某利用职务之便将监管的25000000元工程款挪作他用的事实，故本案事实不清，证据不足，张某犯挪用资金罪的指控不能成立，对此自诉人应当承担举证不能的责任。

六、被告人所挪用的资金性质不属于单位资金或资金性质不明

挪用资金罪所侵犯的犯罪客体是单位资金使用权，犯罪对象是单位的资金，主要是以货币形态存在的人民币资金，也包括外币、股票、支票、国库券、债权等有价证券。根据《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》，对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。若行为人并未侵害单位资金的所有权，而只是单纯侵害了他人的资金所有权如个人借款、股权、暂时保管的资金挪为他用等，则不构成挪用资金罪。

案例1

席某、方某挪用资金一案一审（（2014）雁刑初字第743号刑事判决书）

裁判要旨：挪用资金罪的构成要件之一为“本单位资金”，即行为对象为单位资金。该构成要件是否符合关系到挪用资金罪能否成立。本案310万元是经公司依据施工进度并扣取过管理费用后支付的已完成工程的工程进度回款，是席某、郭某二人或者其中一人在工程施工过程中的垫资以及投入的人力、物力等财产的对价，是属于席某、郭某二人或者其中一人的财产，并不是公司资金。综上，本案事实与挪用资金罪中的“本单位资金”构成要件不符合，故被告人席某、方某的行为不构成挪用资金罪。

案例2

袁某、蔡某虚假出资、抽逃出资、挪用资金一案二审（（2015）榕刑终字第1458号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为，本案中被告人和被害人各方对该款项性质从各自的陈述看并不清晰，在各方都有证据支持其观点的前提下，宜从有利于被告人的原则出发认定蔡某收取的508万元涉案款项属于其个人股权转让款，上诉人袁某、蔡某无罪。

案例3

卢某挪用资金罪一案重审（（2015）甘刑重字第6号刑事判决书）

裁判要旨：本案中，公诉机关指控被告人卢某挪用资金是被告人卢某逮捕后在看守所经三方算账后才形成的，并不是之前就确定挪用资金未还。在这之前公诉机关指控被告人挪用资金处于不稳定的状态。造成这种不稳定状态的原因是被告人卢某与受害公司对借款产生歧义。公司控告时认为是公司借款，而卢某认为是个人借款，从而造成卢某挪用资金的数额出于不确定状态，在此情况下认定卢某挪用了公司资金长期不还证据不足，不宜认定为犯罪。

案例4

张某挪用资金一案二审（（2013）三中刑终字第00142号刑事判决书）

裁判要旨：《XX小区项目目标责任书》约定了由泰州X公司负责前期准备工作及有关资金筹措的内容。XX公司第一笔工程款1446万元于2011年1月20日汇入张某指定的账户，而张某早在2010年10月即接受该项目并组织人员进行项目前期准备工作，故现有证据不能排除张某有垫资施工的情况，亦不能认定涉案的600余万元性质。

七、被告人的行为属于单位意志的行为，不构成挪用资金罪

如果行为人挪用单位资金，具有单位整体利益性以及单位利益取得性的特征，是单位意志的运作与实现，由单位的主管、分管、或者直接负责、经手的工作人员在单位意志的支配下和指挥下实施的，应当认为是属于单位行为，不构成挪用资金罪。

案例1

杨某挪用资金罪一案二审（（2015）银刑终字第27号刑事判决书）

裁判要旨：甲公司、乙公司、丙公司三方协商顶付奶牛款的事情，时任甲公司董事长的赵某某与郭某某协商后，征得杨某同意办理的。该行为属于甲公司的单位行为，不应认定为杨某的个人行为。

案例2

彭某挪用资金罪一案二审（（2015）浙温刑终字第99号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为，即便确认彭某已实际挪用上述资金，在推定基础上认定彭某挪用资金归个人使用的具体数额时，应当扣除彭某为公司正当支出的相应数额。公司全体股东通过股东决议形式将股东意志上升为公司意志，彭某执行股东决议而支出费用不应予以刑事处罚，应认定为正当，相应数额应当扣除。本案实质为公司投标收益的股东民事权益纠纷，不应通过刑事途径解决。

八、被告人的行为属于企业经营中的民事权益纠纷，不构成挪用资金罪

挪用资金罪与正当合法的民事纠纷之间的区别就是挪用资金系采用非法手段，往往具有隐蔽性，所侵害的客体是单位对资金的实际控制使用和收益权，供个人使用增加了单位资金的风险，是一种非法行为；而行为人与企业之间的民事纠纷则属于依法合理使用本单位资金的行为，往往通过合法手续进行。

案例1

张某挪用资金罪一案二审（（2016）川11刑终139号刑事判决书）

裁判要旨：本院认为，上诉人张某作为乐山XX公司执行董事、法定代表人，将公司购货款1600万元挪做他用，未给公司造成实际损害，张某的行为应认定为企业违规运转资金，不宜以犯罪处理。公司的财务人员李某证实，公司注册资本为1500万元，但公司的股东除股本金外还向公司有个人借款。张某于2011年5月至2013年3月，陆续借款给公司，共计借款1亿余元，2011年7月至2013年7月，公司不间断地向张某还款共计9000余万元，现在公司仍差张某2000余万元。原判认定张某2012年挪用资金1600万元的行为，仅仅是这三年来张某与公司资金往来的一小部分。故，张某的行为并未给公司造成实际损害。由于公司各股东之间未进行财务结算，该转出款应认定为企业的违规运转资金，不宜以犯罪处理。

九、涉案数额并未达到法定追诉标准，不构成挪用资金罪

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，挪用资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动或者超过三个月未还，数额巨大（五百万元以上），或者数额较大（十万元以上）不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑；挪用资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动，数额在六万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。；挪用资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动，数额巨大（六百万元以上），或者数额较大（六万元以上）不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例1

翁某挪用资金罪一案一审（（2016）闽0982刑初25号刑事判决书）

裁判要旨：关于公诉机关指控的被告人翁某挪用资金21725元的行为性质问题。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金归个人使用超过三个月未还的“数额较大”标准为100000元。本案中，被告人翁某挪用资金数额仅为21725元，达不到入罪标准，因此被告人翁某的行为不构成挪用资金犯罪。

十、已过追诉时效期限，不予追究刑事责任

刑法第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过五年；法定最高刑为五年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。

案例1

张某挪用资金一案一审（（2016）津0111刑初291号刑事判决书）

裁判要旨：关于公诉机关对被告人张某挪用资金的指控，经审查，该指控已过追诉时效期限，依法应终止审理。

结语

本文运用大数据分析的模式，对挪用资金罪的辩护要点进行总结概括。辩护律师对于该类案件可以从以上几个方面着重审查，以严格的刑事司法证据标准及刑法构成要件的认定来保护犯罪嫌疑人与被告人的合法权益，严格依照法定程序，保证有罪者罚当其罪，无罪者不会蒙冤受罚。