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当事人诉前共同选定鉴定机构作出了工程造价鉴定，诉讼中当事人能否申请重新鉴定?

方某与宁波建工股份有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷上诉案[1]

案件要旨

除非鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定有不能作为证据使用的其他情形，人民法院对重新鉴定的申请不予支持。

基本案情

2007年8月5日、2008年1月5日、2008年10月10日，宁波建工股份有限公司第一分公司(以下称建工一公司)与方某签订了四份工程分包合同，约定由方某承包建工一公司开发建设的睢宁县春江花城项目一期工程的附属工程及小区内绿化、建筑垃圾中转站、售楼处、铺设路面、围墙等工程。

在建设过程中，方某陆续从建工一公司处领取工程款152万元，借款20万元。

2009年12月24日，双方召开专题会议并形成会议纪要，确定对方某所建的工程造价由江苏华东天地工程造价咨询有限公司进行审计，审计收费标准为核减的4％，建工一公司承担核减额5％以内的审计费，方某承担核减额5%以外的审计费用，方某在专题工作会议纪要上签名。

经审计，审定工程造价为1，425，001.33元，审减额为1，486，902.9元，收取审计费为41，511元。

2010年6月10日，双方再次召开专题工作会议并形成纪要，对方某支付的9万元医药费未作出定论，将根据实际情况分析另议；对刘某经方某从宁波建工公司处领取的20万元借款形成决议，若方某已拿工程款未超出审计结果，由建工一公司出具证明配合方某向刘某追回。如方某已拿工程款超出审计结果，则由方某出具证明配合建工一公司向刘某追回。方某在此专题工作会议纪要上签名。之后，建工一公司提起诉讼，请求判令方某退还多收的工程款，并分担审计费用。

一审法院认为:一、方某承包建工一公司的工程，应按工程的造价领取工程款，其多领取的工程款应予退还，故建工一公司要求方某返还多领取的工程款的诉讼请求成立，予以支持。二、关于刘某经方某借建工一公司的20万元，会议纪要中已有明确约定，现方某已拿工程款超出审计结果，应由方某出具证明配合建工一公司向刘某追回20万元借款，该20万元不应作为方某多领取的工程款而予以返还。三、方某辩解的为建工一公司垫付赔偿款9万元的意见，建工一公司不认可，方某亦未提供证据证明自己的意见，会议纪要中亦未明确，故其辩解意见不予采纳。四、对方某关于不认可审计结论的意见，因审计机构是双方选取的，审计结果出来后，方某并未提出异议或申请重新审计，故该审计结论可以作为定案依据。据此，方某从建工一公司处领取的款项应为152万元，方某的工程造价为1，425，001.33元，方某从建工一公司处多领取了94，998.67元，加上审计费39，435.45元(41，511元x95％)，方某应返还建工一公司134，434.12元。

一审法院判决:方某返还建工一公司工程款94，998.67元，给付建工一公司审计费39，435.45元，合计134，434.12元，于判决生就后十日内付清。

方某不服一审判决，提起上诉称:一、江苏华东天地工程造价咨询有限公司的审计报告不能作为判决依据，因为该公司无审计资质，也未到现场丈量，且审计收费标准为核减的4％，明显不合理，请求重新审计。二，上诉人为被上诉人垫付的医疗费用9万元不能计入被上诉人支付的工程款，应从返还的工款中扣除。三、7万元借款不应当作为领取的工程款，应当作为民间借贷另行诉讼。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。

二审法院认为:一、关于审计报告。由于审计单位江苏华东天地工程造价咨询有限公司由双方在诉前共同选定，具有相应的资质，且上诉人方某无证据证明审计结果存在错误，对上诉人有关审计结果不能作为定案依据的主张，不予采纳。至于上诉人方某在二审中提出的审计资料不全的问题。案涉工程建设方徐州市华宁房地产开发有限公司曾于2009年12月24日对方某附属工程审计事项组织召开专题工作会议，方某参加了此次会议。会议纪要显示，方某原送审资料全部退回，并由方某重新些整理，如需补充资料或者说明尽快处理，待审计内容送到审计公司后不予补充任何资料。该会议还对审计费用的支付与负担进行了明确的约定。方某在此次会议纪要上签字认可。审计报告亦是依据再次送审的黄资料作出的。对方某在二审中提交的证明送审资料不全的证据，除青苗补偿费用不属本案审理范围，其他显示的内容均包含在审计范围内。经比对审计报告，方某在二审中对审计工程项目没有异议，仅对围墙工程送审数，以及审计确认的清土方工程量等有异议，但其无证据证明审计结果存在错误，故对其提出的重新审计请求不予支持。二、关于垫付的医疗费。由于双方对施工期间造成案外人伤害发生的医疗费用明确约定另行处理，对上诉人方某主张将其垫付的医疗费用从建工一公司给付的工程中扣除的主张，不予支持。三、关于借款能否抵扣工程款的问题。方某借款的事实真实存在，由于双方未约定还款期限，被上诉人建工一公司主张在工程款结算时对借款予以抵扣符合法律规定，予以支持。

二审法院：驳回上诉，维持原判。

专家点评

本案的一个争议焦点是当事人诉前共同选定鉴定机构作出了工程造价鉴定结论中当事人能否申请重新鉴定。关于此问题，最高院没有明确规定。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草人冯晓光法官曾对建设工程施工合同纠纷审理中的鉴定问题发表以下意见:“……第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利、第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多、越难自圆其说……”可见，最高法院的态度是严格控制鉴定次数，避免重复鉴定，以便于案件的审理。

地方高院对建设工程施工合同纠纷审理中的鉴定问题也持类似态度。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十一条规定:“审判实践中，还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定……”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十七条规定:“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新签定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定:“当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第款规定的情形除外。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条第二款规定:“诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

综上，在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，如果当事人在诉前已经共同委托具有法定资质的鉴定机构作出了工程款鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持。因为重复鉴定浪费社会资源，拖延审理过程，激化当事人之间的矛盾，不利于案件的审理，并且对案件事实的查清没有明显帮助。但是，如果存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定有不能作为证据使用的其他情形，可以重新鉴定。就本案而言，双方当事人在诉讼前已经共同委托具有工程造价鉴定质证的审计出具了审计报告，且没有证据证明存在《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故一方当事人在诉讼中要求重新审计不予准许。

【风险律师】许海峰律师，从事法学研究和法律实务二十多年，现已出版法学著作二十多部，代理多起重大疑难复杂案件，特别是最高院和省高院民商案件，引起众多社会反响。

【擅长领域】合同、房地产、建设工程、金融借贷、担保、公司股权、证券等民商领域。

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[1]参见江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第1648号民事判决；睢宁县人民法院(2011)睢民初字第00271号民事判决。

1)睢民初字第00271号民事判决。