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非法经营犯罪研究系列（十六）

帮信罪和非法经营罪中资金“支付结算”业务的区别是适用不同罪名的关键

车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师

在《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的“罪状”中，明确的表述了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供……支付结算等帮助”的涉嫌构成帮信罪。

而在《刑法》225条非法经营罪的“罪状”中，规定了“（三）未经国家有关主管部门批准经营……或者非法从事资金支付结算业务的”涉嫌非法经营罪。

仔细对比两个条文，会发现两个罪名中都有关于“支付结算”的字样。那么行为人如何是聚合支付平台或第四方支付平台，主营业务就是支付结算，此时如果涉嫌犯罪，到底是应该定轻罪帮助信息网络犯罪活动罪还是定重罪非法经营罪？

本文结合相关法律法规和实务经验对以上焦点问题进行分析：

一、支付结算业务中正犯和帮助犯的区别，影响支付结算业务的行为人定帮信罪还是非法经营罪

两个罪名中，从罪名本身的规定来看，就可以发现一个明显区别，即在帮信罪中，要求的是明知他人利用信息网络实施犯罪仍然提供“支付结算”的帮助行为，这说明该罪名中的“支付结算”行为本质上是帮助“上游”犯罪的角色，是帮助犯而非正犯（帮信罪的设立，一定程度上意味着帮助犯的正犯化的趋势，本文不作为讨论重点）。通俗来讲就是提供“支付结算”帮助构成帮信罪的前提是需要有一个“上游”犯罪，如果不存在上游犯罪，属于帮助行为的帮信罪自然没有存在的空间。

如果行为人自己实施支付结算的行为，不是帮助“上游”犯罪行为人，那么该“支付结算”行为的实施主体，根本就不存在“帮助”的行为，也就不可能处于“帮助犯”的角色，而只能是“正犯”，此时对照非法经营罪的“支付结算”，就可以发现，非法经营罪中的“支付结算”恰恰就是该种类型。

在实务中，经常出现的一种场景是，只是负责开发、对接支付接口、发展客户，仅提供支付通道，但是不负责具体的资金支付结算的“信息二清”的行为人被定非法经营罪的案例，本律师认为该种定罪逻辑并不准确。

原因正如前文所说，该部分行为人本身并不从事具体的资金的支付结算，资金从未沉淀或经手该部分主体，实际上资金的收取、支付、流转全部都是由上游的具有支付业务许可证的支付平台或者没有支付业务许可证的支付平台具体实施，该部分主体才是对资金具有控制权，实际触碰资金并进行“支付结算”的主体，如果该部分主体涉嫌犯罪，那么就是帮信罪中的“上游”犯罪，如果该部分主体不被追究刑事责任不构成犯罪，那么提供“支付结算”帮助的主体就不可能属于“帮助犯”，自然也就不存在定性为帮助信息网络犯罪活动罪的空间。

如果“上游”不构成犯罪，而仅仅追究行为人帮助信息网络犯罪活动罪的责任，就会存在逻辑上的矛盾。在帮信罪中，构成该罪的前提就是明知他人在实施犯罪行为而提供帮助，如果这个前提都不存在，那么自然不能认定行为人构成犯罪。

同时，既然上游实际触碰资金的主体都不构成非法经营罪，帮助上游行为人的主体自然也不存在构成非法经营罪的空间。

二、信息二清和资金二清的区别，影响着支付结算业务的行为人定帮信罪还是非法经营罪

信息二清和资金二清的概念和相关的法律责任，在本律师撰写的《非法经营犯罪研究系列（八）第四方支付平台的刑事责任不能以是否具有<支付业务许可证>作为唯一判断依据》的一文中进行过阐述。

简单来说，信息二清是不触碰具体资金、不进行实际的资金结算的主体，在资金二清实施之前或者过程中所掌握的交易订单数据、分润信息和商户资金结算规则等信息。可以理解为资金二清的实际如何划款、收款，具体给哪个商户结算款项、结算多少款项，都需要信息二清主体所掌握的信息。

而“资金二清”是该主体根据“信息二清”主体掌握的“信息”进行实际的“资金”的支付和结算。

正如前述文中所阐述的观点，“信息二清”的主体虽然违法但是不应该承担刑事责任，如果必须要追究刑事责任，也仅仅只能追究帮信罪的刑事责任而非非法经营罪的刑事责任，同时值得注意的是此时的定罪关键在于“支付通道”模式的刑事风险，而不能仅仅因为“信息二清”本身所带来的违法责任。

三、有无完整的在付款人和收款人之间完成资金“收取”和“支付”的环节是认定是否存在“支付结算”行为的关键

在资金支付结算整个环节中，存在着收取资金和支付资金两个环节，两个环节缺少任何一个都没有办法完成“支付结算”业务。同时根据《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中关于“支付结算”业务的定义，也可以看出“收取”和“支付”的特征。在该纪要中规定：“支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。该定义中需要注意的是“收付款人”和“资金转移”，这意味着该部分特征和环节的缺失，都不是“支付结算”业务。

同时，回归到《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确的“非法从事资金支付结算业务”的情形，以第一种情形为例，该情形表述为“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”。

在该情形中，同样出现了符合“支付结算”业务特征的表述：“向指定付款方支付货币资金的”，把该部分表达拆开，可以表述为：需要先从付款方处“收取”资金，然后再向付款方“支付”资金。由此，即使是司法解释中的“资金支付结算”也是秉承了这一本质特征。

如果行为人只是“收取”了付款人的资金而没有实施或者参与“支付”行为或者环节，那么就意味着行为人的行为并不是严格意义上的司法解释中的“支付结算”行为，因为“支付结算”要求“收取”和“支出”的环节都要具备才是“支付结算”。

此时，既然行为人的行为因为不符合“支付结算”的本质特征，就不能认定其在从事非法经营罪中的资金“支付结算”，自然不能按照非法经营罪定罪处罚。

本律师认为，此时仅应该按照帮信罪追究刑事责任。

原因在于，虽然行为人没有实施完整的“支付结算”的行为，但是其“收取”资金的行为，客观上为实际实施“支付结算”的主体提供了帮助行为，主观上如果也有明确的认知的话，就完全符合了帮信罪的构成要件，明知他人从事“支付结算”的非法经营的犯罪行为，仍然为其提供“支付结算”方面的帮助。因此，将该类行为按照帮信罪追究刑事责任自然不存在障碍。

实务中，很多案例并没有严格按照非法经营罪中所要求的“支付结算”的概念和特征来区分以上两种行为，导致很多只是提供资金“收取”服务，但是并未实施“支付”行为的主体直接认定其行为符合“支付结算”的规定，进行按照非法经营罪定罪处罚，使得被告人承担了过重的刑事责任。

本文是车冲律师结合办理聚合支付、第四方支付、非法从事资金支付结算业务、帮助信息网络犯罪活动罪案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。