违法经营柴油律师怎么找漏洞，非法经营加油站罪与非罪

2020年7月1日，商务部废止《成品油市场管理办法》，成品油批发、零售以及仓储资质不再要求行政审批许可。在该背景之下，成品油不再列为国家限制买卖的物品，非法经营加油站买卖成品油的，不满足违反国家规定的前置条件，不宜再以非法经营罪论处。对2020年7月1日之后发生的非法经营加油站行为不构成非法经营罪，对发生在2020年7月1日之前发生的非法经营行为应依照刑法溯及力从旧兼从轻的原则处理。

【法律法规】

1.《刑法》第二百二十五条

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2.2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可》第183项规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门审批。

3.《成品油市场管理办法》（商务部2006年第23号，经商务部令2015年第2号、商务部令2019年第1号修订）第三条规定，国家对成品油经营实行许可制度。

4.2020年7月1日商务部关于废止部分规章的决定（2020年第1号商务部令），为贯彻落实《优化营商环境条例》和国务院有关石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求，决定废止《成品油市场管理办法》（商务部2006年第23号，经商务部令2015年第2号、商务部令2019年第1号修订）

【无罪案例】

姜中秋原系邵东县专门从事加油生意的个体工商户，2009年11月，其与张某某等人合伙为某公司的运输车辆销售零号柴油，并向税务机关进行了临时税务登记及缴纳税金。在邵东县公安局查处李某甲、张某某等56人组织、领导黑社会性质组织犯罪一案中，姜中秋涉嫌非法经营罪，于2011年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被批准逮捕，2012年11月16日被取保候审予以释放，姜中秋前后共被羁押424天。

2012年10月31日，一审法院作出的（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决，认定姜中秋犯非法经营罪，对其判处有期徒刑三年缓刑五年。宣判后，姜中秋没有提起上诉，张某某等23人不服，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。遂于2013年12月9日作出（2013）湘高法刑三终字第202号刑事判决书，撤销本院（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决中对原审被告人姜中秋犯非法经营罪的判决，对姜中秋宣告无罪。

非法经营加油站判处无罪的案例非常之少，姜中秋案在一审判三缓五的基础上，二审直接判处无罪，其裁判要旨在辩护工作中具有极大参考价值。基于以上判决，可以归纳为以下三点：

第一，严格区分无证经营与非法经营，行政违法不可直接推定刑事违法，必须以非法经营罪的构成要件作为定罪的依据；

第二，零号柴油认定为非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，不适用第二百二十五条第（一）项；

第三，柴油销售对象限于自用或者局部特定人群，并缴纳税金，应认定未扰乱市场秩序，不适用第二百二十五条第（四）项。

【司法观察】

湖南高院在姜中秋非法经营无罪的判决，并未在司法审判中被接受。各级司法机关在处理非法经营加油站法律适用的过程中，均是在肯定构成非法经营罪的基础上定罪量刑，与上述无罪案例归纳的裁判要旨完全不同，造成同案不同判的司法乱象。经笔者类案检索总结，大致可以归纳为以下几点：

第一，成品油属于专营专卖还是限制买卖的物品界定混乱

在对非法经营加油站以非法经营罪定罪处罚的判决中，法院在法律适用中，援引第二百二十五条第（一）项，未经许可法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。但是对成品油是界定为专营专卖还是限制买卖物品上的问题上有分歧。如狄翠霞非法经营案(2020)冀0131刑初175号刑事判决书认定“被告人狄翠霞违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,……其行为构成非法经营罪”。如崔1非法经营罪(2020)晋1126刑初15号刑事判决书认定，“崔 1违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品,扰乱了市场秩序,情节严重,构成非法经营罪”。还有判决不加区分，笼统归纳为“未经许可，非法经营柴油活动”(2019)晋0322刑初253号一审判决书、“违反国家规定,非法从事危险化学品经营”(2020)鲁1424刑初26号一审判决书等。专营专卖物品以及限制买卖物品虽然都需要国家行政审批，但是二者还是存在差异。对成品油属性的界定本身在司法适用过程中应当统一明确，不能同一事物在不同案件作不同认定。

第二，经营不属于危险化学品的柴油是否入罪态度不一

成品油本身的品种多样，包括汽油、柴油等不同油品，各种油品对于安全性的要求也存在不同。国家安监局会同有关部门根据《危险化学品安全管理条例》制定的《危险化学品目录》（2015版）将闭杯闪点小于或等于60℃的柴油以及汽油规定为危险化学品。司法实践中，对经营不属于危险化学品的柴油是否认定为非法经营罪态度不一。如在刘电安非法经营案中，（2019）湘09刑终172号二审刑事裁定书认为“原公诉机关未提供证据证明刘电安经营的柴油属于危险化学品，因此，认定刘电安经营柴油的行为构成非法经营罪的证据不足。检察人员提出的该意见不成立，不予采纳。”而在舒兰非法经营案中，（2018）赣0430刑初155号一审判决书则认为，“将闭杯闪点小于或等于60℃的柴油规定为危险化学品，这说明在经营此类柴油时不仅需要取得成品油经营许可证，还需取得危险化学物品经营许可证，这两种许可证是不同种类的证件之许可行为。……其行为均已构成非法经营罪”。

第三，企业自用型加油站是否扰乱市场秩序认定不一

非法经营罪作为扰乱市场管理秩序犯罪，要求行为对正常的市场交易秩序产生干扰。因此，若该行为未对市场管理秩序造成影响，一般也不宜认定为犯罪。上文姜中秋非法经营无罪案例的重要裁判要旨之一，就在于肯定销售对象限于自用或者局部特定人群，未对市场秩序造成影响的，不构成非法经营罪。在司法实践中，对于设立企业或园区自用型的油罐车、撬装加油站等，均按照非法经营罪论处。如杨辉非法经营案(2020)鲁1424刑初26号，对辩护人提出的被告人杨辉销售柴油的对象局限于熟悉的货车车主、司机的辩护理由，不予认定。

【个人观点】

笔者认为，非法经营加油站不宜再以非法经营罪论处。具体理由如下：

第一，商务部废除《成品油市场管理办法》，不存在违反国家规定的前提

法院在审理相关案件时，首先论证设立加油站销售成品油违反国家有关规定。例如，在舒兰非法经营案（2018）赣0430刑初155号）一审判决书中，法院认为，依据《国务院对确需保留的行政审批项目审定行政许可的决定》（即国务院令第412号）规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批改革的有关规定，国务院对所属各行政审批项目进行了全面清理。有法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定保留并设定行政许可，共500项。”其中第183项为：“石油成品油批发、仓储、零售经营资格”，由商务部和省级人民政府商务行政主管部门负责。由此可见对石油成品油的行政许可是国务院以决定（即国务院令第412号）的形式设定，并明确了行政主管部门为商务部和省级人民政府的商务行政主管部门。2006年商务部出台了《成品油市场管理办法》，并将柴油列为石油成品油之一，审批的范围包括石油成品油批发、仓储、零售经营资格。基于以上分析，得出非法经营加油站及买卖成品油，是违反国家规定的。

上述对违反国家规定的论证是符合法定犯论证的一般原理，具有严密正当性。但是，2020年7月1日商务部关于废止部分规章的决定（2020年第1号商务部令），为贯彻落实《优化营商环境条例》和国务院有关石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求，决定废止《成品油市场管理办法》（商务部2006年第23号，经商务部令2015年第2号、商务部令2019年第1号修订）在《成品油市场管理办法》被废止后，被保留设定的行政许可事项事实上已经无需行政审批许可。非法经营加油站以及买卖成品油的行为，欠缺违反国家规定的前提。在前置法取消行政许可审批的前提下，无许可的经营行为不具有非法经营的违法性，不宜再以犯罪论处。

第二，成品油不属于未经许可限制买卖的物品，经营行为亦不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

在《成品油市场管理办法》被废止后，成品油的批发、零售以及仓储运输等，均不要求相关行政审批许可。换言之，在2020年7月1日后，成品油不再属于需经许可限制买卖的物品，因而设立加油站买卖成品油的行为不再符合第二百二十五条第（一）项的规定。对非法经营加油站买卖成品油的，对违反“国家规定”的理解，如果不属于第（一）项规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，也不得随意适用第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号），各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

因此，对未经许可设立加油站及买卖成品油的行为，因成品油不属于未经许可限制买卖的物品，在司法解释未作明确规定的其非法经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不宜将其认定为犯罪。

第三，前置法取消行政审批，刑法不以非法经营罪论处已有先例

在行政犯的认定上，前置法发生变化会影响该行政犯犯罪构成的认定，非法经营罪即使如此。当前置法取消相关行政审批许可，对未经许可的经营行为，不应再以非法经营罪追究其刑事责任。

已有先例在前置法取消行政许可的情况下，否定非法经营罪的成立。2008年11月28日最高人民法院《关于被告人谬绿伟非法经营一案的批复》（刑他字[2008]86号），《盐业管理条例》第二十条虽然规定盐的批发业务由各级盐业公司统一经营，但并无相关法律责任的规定，1995年国家计委、国家经贸委下发的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》明确取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品。因此，被告人谬绿伟经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪。在非法经营加油站的行为认定上，当成品油不再属于国家限制买卖的物品，经营行为亦同理不构成非法经营犯罪。由于法律变更对犯罪认定产生影响，应同时适用刑法溯及力的相关规定，这一点也有先例。2005年5月19日最高人民法院研究室《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台<国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定>如何适用法律问题的答复》（法研[2005]80号），国务院[2003]5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪。对于该文件发布前个人收购、销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定处理。

参照上述规定，在前置法取消行政许可审批前提下，对2020年7月1日之后发生的非法经营加油站行为自然不构成非法经营罪，对发生在2020年7月1日之前发生的非法经营行为应依照刑法溯及力从旧兼从轻的原则处理。